Elaborado em: 18/04/2014
SUMÁRIO: 1-INTRODUÇÃO 2- A
IMPUTABILIDADE PENAL AO LONGO DA HISTÓRIA 2.2- A IMPUTABILIDADE PENAL NO
DIREITO COMPARADO 3- DIREITO
E
GARANTIAS INDIVIDUAIS NO BRASIL 4- CRITÉRIOS
PARA AVALIAÇÃO DA IMPUTABILIDADE PENAL 5-
A IMPUTABILIDADE PENAL COMO CLÁUSULA PÉTREA 6- CONSIDERAÇÕES FINAIS 7- BIBLIOGRAFIA.
1-
INTRODUÇÃO
Redução da maioridade penal e a atual
violência praticada por menores no país. No Brasil, a imputabilidade penal é
fixada a partir dos 18 (dezoito) anos, limite este estabelecido pela nossa
Carta Magna e conforme consta o artigo 228 da Constituição Federal, juntamente
com o artigo 27 do Código Penal e o Estatuto da Criança e do Adolescente que
dispõe a Lei Federal n.º 8069 de 13-07-90.
O
Brasil adota o critério puramente biológico para estabelecer o limite etário da
responsabilidade penal, bastando o mero desenvolvimento mental incompleto para
que se determine a inimputabilidade do indivíduo, sendo desnecessário outro
tipo de exame ou averiguação.
Analisando ainda a possibilidade de
alteração da Constituição da República, sob o fato da imputabilidade penal ser
considerada cláusula pétrea por renomados Doutrinadores de Direito Penal,
verifica-se de maneira categórica a impossibilidade de redução da maioridade
penal no Brasil.
Percebe-se que a solução da criminalidade se
reside no problema do Estado cumprir políticas públicas para assegurar o
cumprimento dos dizeres constitucional, do Código Penal, da Lei de Execuções
Penais e principalmente do Estatuto da Criança e do Adolescente.
2-
A IMPUTABILIDADE PENAL AO LONGO DA
HISTÓRIA
O primeiro relato histórico do direito
do menor encontra-se em Roma, com a distinção entre infantes, púberes e
impúberes, contida na Lei das XII Tábuas, de 450 a.C., levava em conta o
desenvolvimento estrutural para nortear os limites de faixa etária daquela
classificação. O Direito Canônico seguiu essas diretrizes.
A proteção especial ao menor era da
seguinte forma: os impúberes (homens de 07 a 18 anos e mulheres de 07 a 14
anos) estavam isentos de pena ordinária aplicada pelo juiz, esta apenas era
aplicada após os 25 anos de idade, quando se alcançava a maioridade civil e
penal, embora fossem passíveis de receber uma pena especial, desde que apurado
o seu discernimento.
No Direito Romano para se designar se um
jovem tinha ou não responsabilidade penal pelos atos que praticava, era feita a
avaliação física para saber se o jovem era ou não púbere, avaliação precursora
de critérios do discernimento.
Surge em 1830 Códigos Criminais do
Império, inspirado no Código Penal Francês de 1810, adotou-se o sistema do
discernimento, determinando a maioridade penal absoluta a partir dos 14 anos,
salvo se tivesse discernimento, poderia ser descoberto até mesmo em uma criança
de oito anos e um adolescente de quinze anos poderia ser condenado à prisão
perpétua, conforme criticava Tobias Barreto.
Nos anos de 1921 e 1927, surgiram importantes
leis no ordenamento jurídico brasileiro que tiveram a preocupação de evitar que
fossem aplicadas medidas repressivas os menores com base apenas em seu
discernimento. Entre estas inovações, surge à lei 4.242/1921 que repele
critério biopsicológico, e no seu artigo 3°, §16, O menor de 14 anos,
indigitado autor ou cúmplice de crime ou contravenção, não será submetido a
processo de espécie alguma e que o menor de 14 a 18 anos, indigitado autor ou
cúmplice de crime ou contravenção será submetido a processo.
Em 1926 passou a vigorar o Decreto
5.083/1926, prevendo a impossibilidade de prisão do menor de 14 anos que
houvesse praticado ato infracional, este conforme sua condição seria abrigado
em casa de preservação, escola de educação, ou confiado à guarda de pessoa idônea
até a idade de 21 anos.
No ano de 1927, foi estabelecido o
Código de Menores (Código Mello de Mattos, Decreto 17.943-A/27),quando o agente
tivesse idade maior que quatorze anos e inferior a dezoito anos, este menor
estaria sujeito ao regime estabelecido naquele código.
Com a introdução do Código Penal de 1940
passou-se a adotar o critério unicamente biológico para a exclusão da
imputabilidade penal aos menores de dezoito anos, mesmo após a reforma que
sofreu o código Penal em 1984, não houve alteração com relação a este critério.
No ano de 1969, surge um novo Código
Penal, trazendo o artigo 33, tentou ressuscitar o critério de discernimento ao
determinar o retorno do sistema biopsicológico, possibilitando a aplicação de pena
ao maior de 16 e menor de 18 anos, com a pena reduzida de 1/3 a metade, desde
que o mesmo entendesse o caráter ilícito do ato ou tivesse possibilidade de se
portar de acordo com este entendimento. A presunção da inimputabilidade era
relativa.
Entretanto o código teve o início da
vigência protelado por várias vezes e acabou por não ter tido a oportunidade de
entrar em vigor. Com isso, a maioridade penal permaneceu nos moldes do
estabelecido pelo de 1940, ou seja, 18 anos de idade, sujeitando os menores à
legislação especial.
Temos ainda o artigo 27 do Código Penal:
“Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeito
às normas estabelecidas na legislação especial.” E o artigo 104 da Lei nº
8.069/90: “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às
medidas previstas nesta lei”. Não podemos deixar de mencionar o nosso Código
Penal Militar adotou a teoria o discernimento ao fixar o limite penal em 18
anos.
Contudo, a Constituição Federal de 1988
estabelece, em seu artigo 228, que a idade penal inicia-se aos 18 anos e que o
adolescente responde por seus atos na forma da legislação especial. O Estatuto
da Criança e do Adolescente é esta forma de legislação especial, que dá
resposta adequada à prática de atos infracionais, compreendidos como tais os
crimes e contravenções penais. Nem sempre a lei brasileira considerou 18 anos
como capaz. Até 2006 o jovem era considerado apto para vida civil (maioridade
civil) só aos 21 anos.
Entretanto, antes da discussão de ser ou
não a inimputabilidade e a responsabilização garantiam e direito individuais, e
consequentemente, amparados pela disposição do parágrafo 4º, do artigo 60, da
Constituição Federal.
2.2-
A IMPUTABILIDADE PENAL NO DIREITO
COMPARADO
Existem alguns países com o limite mínimo para
imputabilidade penal de18 anos (Áustria, França, México,
Colômbia, Uruguai, Peru, Venezuela, Luxemburgo,
Espanha). No entanto em alguns países podem ser considerados imputáveis
jovens menores de idade, ou seja, 17 anos (Polônia), 16 anos (Argentina,
Bélgica, Chile, Cuba e em Portugal fica sujeito a um regime penal especial o
agente entre 16 e 21 anos), 15 anos (Egito, Síria, Paraguai, Suécia, Guatemala, Dinamarca,
Noruega e na Finlândia fica sujeitos os adolescentes entre 15 e 18, a um
sistema judicial de prática de serviços sociais. A prisão nestes países é o
último recurso), 14 anos (Alemanha, Haiti, Israel,
Nova Zelândia, Uzbequistão, Argélia, China, Japão, Vietnã e Armênia) 12
anos (Equador, Uganda, Marrocos, Coréia do Sul,
Líbano, Grécia, Canadá e Holanda) e 10 anos (Inglaterra, Pais de Gales, Malásia,
Nepal, Ucrânia e Turquia) 7 anos (Austrália,
Bangladesh, Kuwait, Índia, África do Sul, Paquistão, Tailândia, Nigéria, Sudão,
Tanzânia, Trinidad Tobago) 8 anos (Líbia, Quênia, Indonésia e Escócia) 9 anos
(Iraque, Etiópia e Filipinas). Já no Irã,
inicia aos 9 anos para mulheres e 15 anos para os homens. Existem
algumas nações que ampliam o limite ate 21 anos (Ilhas Salomão).
33-
DIREITOS
E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO BRASIL
A história dos direitos e
garantias individuais no Brasil é uma história de sofrimento, luta e
desrespeito. Porém, interessa-nos analisar sua elevação à categoria
constitucional e sua asseguração como cláusula pétrea.
As cláusulas pétreas são
consideradas o núcleo irreformável da Constituição, de modo a restringir a
atuação do legislador ordinário (poder constituinte derivado), ou seja, não
poderá modificar a Constituição Federal.
A Constituição do Império traz o
seu artigo 178 dizia que:
"é só constitucional o que diz respeito
aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos
políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser
alterado, sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias”.
Vê-se que a Constituição do
Império elencou como direitos constitucionais os direitos políticos e
individuais do cidadão, tornando-os cláusula pétrea.
Nas demais constituições de 1891,
1934, 1967 e 1969 mantêm como cláusula pétrea a forma republicana federativa. Já
Constituições de 37 e 46 não fazem qualquer ressalva ao poder de reforma. E por fim a Constituição Federal de 1988, em
seu artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, novamente colocou no patamar de
cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, impedindo sua abolição
ou modificação.
Aponta jurisprudência do STF
sugere uma concepção material dos direitos fundamentais, e cita a ADI nº
939/DF, da relatoria do Min. Sydney Sanches, decidida em 15/11/1995. Nesta
ocasião, o tribunal declarou como cláusulas pétreas, com incidência do art. 60,
§ 4º, I e IV CF/88, o disposto nos art. 150, III, ‘a’ e ‘b’, e VI CF/88
Assim, diz o artigo 60
mencionado:
"A
Constituição poderá ser emendada mediante proposta:”
"§
4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:”
"IV
- os direitos e garantias individuais."
Então, diante do estabelecido no
artigo 60 da Constituição depreende-se que a reforma constitucional derivada é
possível no Brasil, desde que observadas às exigências dos incisos do caput do
mesmo artigo.
Entretanto, o poder derivado é
limitado, pois impossível à abolição da forma federativa, do voto, da separação
dos poderes e dos direitos e garantias individuais. E não admite ementas
constitucionais.
44- CRITÉRIOS PARA AVALIAÇÃO DA
IMPUTABILIDADE PENAL
De acordo a teoria da imputabilidade
penal existem vários sistemas ou critérios implantados pela legislação para
definir quais os indivíduos que deverão ser considerados imputáveis.
a)
Sistema Biológico ou etimológico: Segundo este sistema, o indivíduo que
apresenta algum tipo de doença mental, desenvolvimento mental retardado ou
incompleto será considerado inimputável, sem ser necessário qualquer tipo de
exame ou averiguação quanto a essa anomalia e se está relacionada com o ato
ilícito que cometeu. Mirabete (2008, p. 207)
O
sistema biológico é o sistema adotado no Brasil no caso dos menores de 18 anos,
presumindo-se legalmente como inimputável o agente menor de 18 anos, mesmo que
este tenha conhecimento quanto à ilicitude do ato que cometeu isto porque a
mera comprovação de sua idade cronológica o faz inimputável, sem necessitar de
qualquer tipo de comprovação.
b) Sistema Psicológico ou psiquiátrico: Neste
sistema não se considera qualquer doença mental do agente, mas considera apenas
a capacidade de entender o caráter ilícito do fato, isto é, se no momento do
ilícito praticado o agente tinha condições de entender o caráter criminoso de
seu ato e de controlar suas vontades. Se comprovada a total inimputabilidade do
agente ele será absolvido, de acordo com o art. 386 do CPP e no caso de
comprovada perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.
c) Sistema Biopsicológico ou misto: Este
sistema combina os dois sistemas anteriores, devendo ser verificado se o agente
possui alguma doença mental ou se seu desenvolvimento mental é incompleto ou
retardado e, caso o seja, será averiguado se no momento do ato ilícito ele
tinha capacidade de entender o caráter ilícito do ato que cometeu. Será
considerado inimputável se constatada alguma doença mental ou se constatado que
no momento do crime ele não tinha capacidade de entendimento ou de agir de
acordo esse entendimento. Tal critério foi adotado pelo Código Penal brasileiro
no art. 26, caput, quando se refere à doença mental ou ao desenvolvimento
mental retardado.
5-
A
IMPUTABILIDADE PENAL COMO CLÁUSULA PÉTREA
No Brasil, a imputabilidade
penal é fixada a partir dos 18 (dezoito) anos, conforme consta o artigo 228 da
Constituição Federal, juntamente com o Código Penal e Estatuto da Criança e do
Adolescente. Analisando primeiramente a possibilidade de alteração da Constituição
da República, sob o fato da imputabilidade penal ser considerada cláusula
pétrea por renomados Doutrinadores de Direito Penal.
“Art. 228. São penalmente inimputáveis os
menores de dezoito anos, sujeito às normas da legislação especial”.
A imputabilidade
prevista no art. 228 é a verdadeira garantia individual da criança e do
adolescente em não serem submetidos à persecução penal em juízo, tampouco
poderem ser responsabilizados criminalmente, com consequente aplicação de
sanção penal.
Já o Código Penal
brasileiro, de 1940, manteve estabelecido o limite de 18 (dezoito) anos para a
ocorrência da imputabilidade penal, conforme se verifica em seu artigo 27:
“Art. 27. Os menores
de dezoito anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas
estabelecidas na legislação especial.”
Nos termos do art. 27
do CP e 228 da CF, os menores de 18 anos são inimputáveis, ficando sujeitos às
normas estabelecidas na legislação especial; adotou-se, portanto, o critério
biológico, que presume, de forma absoluta, ser o menor de 18 anos inteiramente incapaz
de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse
entendimento; a legislação especial que regulamenta as sanções aplicáveis aos
menores inimputáveis é a ECA (Lei n° 8.069/90), que prevê a aplicação de
medidas socioeducativas aos adolescentes (maiores de 12 e menores de 18 anos),
consistentes em advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços
à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade ou internação, e a aplicação
de medidas de proteção às crianças (menores de 12 anos) que venham a praticar
fatos definidos como infração penal.
“A legislação especial a que se refere o art. 27 do CP é o
Estatuto da criança e do adolescente, (Lei Federal n.º 8069 de 13-07-90).
Dispõe esse diploma legal, no art. 103, sobre a pratica do ato infracional pelo
menor (conduta descrita como crime ou contravenção penal), a que responderão as
medidas especificas de proteção prevista no art. 101 para as crianças (pessoas
ate 12 anos) e estas ou medidas socioeducativas mencionadas no art. 112 para
adolescentes (entre 12 e 18 anos), levando em conta a capacidade destes de
cumpri-las, as circunstancias e a gravidade da inflação.” (Mirabete, 2005,
p.216).
Lei Federal n.º 8069/90 prevê ainda o art. 104q que diz:
“são penalmente
inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às medidas previstas
nesta lei.”
“Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve
ser considerada a idade do adolescente à data do fato.”.
Proposta do governador
Geraldo Alckmin (PSDB):
Ha no congresso uma proposta apresentada pelo
governador Geraldo Alckmin (PSDB) onde, sem reduzir a maioridade penal
aumentaria de três para oito anos o período de internação. Essa proposta não
fere o que dispõe a ECA (estatuto da criança e do adolescente). Disponível em: http://www.em.com.br/app/noticia/politica/2013/04/17/interna_politica,372440/alckmin-entrega-projeto-de-lei-sobre-a-maioridade-penal.shtml .
Acesso abril de 2014
Vale destacar que
nossa atual Constituição é classificada como rígida, ou seja, todo o processo
legislativo é dificultoso e burocrático para se alterar um texto
constitucional. No Brasil exige um procedimento especial, sendo votação em dois
turnos, nas duas casas, com um quórum de aprovação de pelo menos 3/5
(três quintos) do Congresso Nacional, nos termos do artigo 60, §2º da Carta
Política. No entanto, existem matérias que não poderão ser objetos de Emendas
Constitucionais (art. 60, §4º da Constituição Federal), para que mantenha a
segurança jurídica do Estado Democrático de Direito.
“Art. 60”. A Constituição poderá ser emendada
mediante proposta:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a
proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal
e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias
individuais.
Temos ainda o artigo
227 elenca inúmeros outros direitos, grande parte deles idênticos aos do artigo
5º, apenas com redação um pouco diferente, pois, quando assegura, por exemplo,
o direito à dignidade e ao respeito, nada mais está dizendo do que aquilo que
já consta dos incisos IV, V, IX, X, do artigo 5º.
Entrevista ao site última instância:
Segundo entrevista Damásio de Jesus diz o que deve
ser mudado e o sistema penitenciário, de acordo com ele a maioridade penal faz
parte das chamadas cláusulas pétrea da constituição federal, não pode ser mudada
pelo congresso nacional, somente pelo poder constituinte originário. Entrevista
ao site última instância em 22/03/2007.
Desnecessário dizer
que a responsabilização especial foi insculpida na legislação pátria, através
de novo ramo do direito brasileiro, que é o Direito da Criança e do
Adolescente, criado pela Lei 8.069/90, tendo como fontes formais a Doutrina da
Proteção Integral, Consubstanciada no Direito Internacional - Convenção das
Nações Unidas, Regras de Riad, Regras de Beijing, e, no Direito Pátrio, como
fonte a própria Constituição Federal em seus artigos 227, 228, 204, II e § 2º
do art. 5º.
6- CONSIDERAÇÕES FINAIS
A criminalidade do menor infrator ainda
é um problema no Brasil. No entanto, o que se verifica é a incompetência do
Estado em realizar políticas públicas necessárias para se cumprir o que prevê
na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente e tentar
minimizar a violência criminal.
A redução da maioridade penal não irá reduzir
o problema da criminalidade infantil, além de ser tratado como direito
fundamental, não podendo ser objeto de Emenda Constitucional. Como podemos
analisar, o artigo 228, da Constituição Federal, que instituiu ser o menor de
18 (dezoito) anos inimputável é cláusula pétrea, sendo inconstitucional
qualquer emenda constitucional tendente a modificá-lo, no intuito de diminuir a
menoridade penal.
Além do mais, a legislação do menor
vigente no país é muito efetiva, desde que cumprida pelo Poder Público,
possuindo princípios próprios, assegurando integral proteção do menor.
Como visto, o menor infrator sofre sanções
chamadas medidas socioeducativas, que se cumpridas do modo previsto na
legislação pode solucionar o problema melhor do que a redução da maioridade
penal, sendo que o menor começa a cumpri essas medidas a partir dos doze anos
de idade ate os dezoito anos. Melhor seria se o Estado investisse em políticas
públicas na área de educação, cultura, saúde e lazer, assegurando os dizeres
constitucionais e cumprindo a função de Estado Democrático de Direito.
7- B I B L I O G R A F I A
BARRETO,
Tobias. Menores e Loucos em Direito Criminal. Senado Federal. 2003
CARVALHO,
Francisco Pereira de Bulhões – Direito do Menor, Ed. Forense.
FERREIRA,
Pinto - Comentários à Constituição Brasileira, 7º volume, Editora Saraiva, São
Paulo/SP, 1995;
FABRINI,
R. N.; MIRABETE, J. F. Manual de Direito Penal: Parte Geral – arts. 1º a 120 do
Código Penal. 24 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2008. vol.1. 464p
MORAES,
Alexandre. Constituição da Republica Federativa do Brasil comentada. 7 ed São
Paulo: Atlas, 2007.
PIEDADE
JÚNIOR, Heitor e LEAL César Barros – Idade da Responsabilidade Penal – Ed. Del
Rey, Belo Horizonte, 2003.
PIERANGELI,
José Henrique. Códigos Penais do Brasil – Evolução Histórica, 2a. Edição.
Revista dos Tribunais
SILVA,
José Afonso da - Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, Malheiros
Editores, São Paulo/SP, 1992;
Gerson,
Gercino Gomes Neto, A inimputabilidade penal
como cláusula pétrea. Disponível em: http://www.mprs.mp.br/infancia/doutrina/id205.htm
- Acesso abril de 2014.
Revista
jurídica, 2008. Disponível em: http://www.cesut.edu.br/wp-content/uploads/2013/06/Revista-Juridica-2008.pdf. – Acesso abril de 2014.
Oliveira, Anne Neves, Aspectos controversos da
redução da maioridade penal. Disponível em: http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12435&revista_caderno=3 – Acesso abril 2014.
