Elaborado em
4/2014
SUMÁRIO:
1.
Introdução - 2. Conceito histórico - 3. O feminismo e a prostituição - 4.
Discriminação, violência e a busca pelos direitos - 5. A prostituição para o
direito - 6. Liberdades de ação profissional - 7. Contratos de prestação de
serviços - 8. Como fica o direito penal com relação à prostituição - 9.
Conclusão.
1.
INTRODUÇÃO:
O
tema prostituição é cercado de preconceitos entranhados na sociedade, existem
pessoas em pleno século XXI que pensam na figura da prostituta como não
merecedora de respeito e dignidade. Sobre a dignidade sabe-se que este é um direito
fundamental a qualquer ser humano e o simples fato de existir independente de
sua situação social, já é o suficiente para que seja respeitada tanto pela
sociedade quanto pelo Estado, tendo este direito resguardado pelo âmbito
jurídico. A prostituta é um ser humano e merece ser tratada como qualquer outra
mulher na sociedade. Deve-se assegurar sua proteção no decorrer de seu trabalho
como fator primordial de existência. Negar esse cuidado a prostituta, como
acontece é uma violação do princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana. Como se o Estado Democrático de Direito, que prioriza como princípio
maior a dignidade humana, se negasse a proteger os direitos dessa mulher que
trabalhar para assim garantir o seu sustento e viver de forma digna.
2. CONCEITO HISTÓRICO:
A
prostituição pode ser definida como uma atividade que se baseia em proporcionar
satisfação sexual em troca de pagamento. Tal atividade é perseguida e punida em
culturas excessivamente rígidas; já em culturas mais permissivas, esta prática
acaba se tornando desnecessária.
Em
tempos primitivos, onde não havia a propriedade privada nem a família
monogâmica, não era realizada a prática de prostituição. No entanto, existem
relatos de que em pequenas tribos os homens incitavam mulheres à prática de
relação sexual por meio de ofertas de objetos por elas estimados.
Com
a formação das primeiras civilizações (Egito e Mesopotâmia, precisamente),
surgem as prostitutas sagradas, ligadas a divindades; consistia na encarnação
da Deusa do Amor em uma mulher. Na Grécia Antiga havia certa hierarquia entre
prostitutas que dificilmente seriam algo mais que escravas, das que possuíam
dotes artísticos, chamadas de heteras ou hetairas, que eram as cortesãs cultas
e refinadas que frequentavam reuniões e festas de políticos e cidadãos
intelectuais. Em Roma, a ação era reconhecida, regulamentada, e as praticantes
desta atividade, chamadas de “lobas” pagavam tributos; estas eram obrigadas a
usar roupas diferenciadas para que fossem identificadas em meio às demais
mulheres. (ROBERTS, 1998)
A
igreja cristã tentou sem sucesso eliminar a prostituição durante a Idade Média
europeia; era praticamente impossível tentar acabar com tais práticas visto que
a sociedade convivia com os casamentos arranjados com fins políticos e
econômicos, fazendo aflorar ainda mais a prostituição. Tal atividade foi regulamentada
e protegida por lei; as cortesãs também foram tratadas de forma digna nas
cortes do Renascimento Italiano. Mas uma epidemia de doenças sexualmente
transmissíveis, no século XVI, juntamente com a Reforma Religiosa lançou um
ataque contra a prostituição. Tempos depois, com as aglomerações urbanas e a
industrialização houve condições de expansão para a prostituição. (ROBERTS,
1998)
No
Brasil, tal pratica teve inicio com os nossos colonizadores, que quando não
estupravam as índias, faziam propostas de presentes em troca de sexo. O aumento
dessa atividade se deu quando eram trazidos para cá aqueles que eram condenados
à prisão em Portugal: assassinos, ladrões, estupradores e as prostitutas.
A
partir da década de 1990, no Brasil, as políticas públicas voltadas à
prostituição tiveram uma mudança. Surgiu um período de incorporação de novos
elementos e perspectivas no debate sobre a prostituição e os direitos daquelas
que exerciam a atividade, como cita Teixeira Rodrigues Alvarez em seu livro
Prostituta Cidadã.
No
final do século passado houve uma epidemia de HIV, o que fez com que as
prostitutas virassem alvo das preocupações da área da saúde. A percepção desta
epidemia gerou um grande aumento na discriminação e no preconceito com relação
às prostitutas.
A
partir da década de 70 surgiram uma série de grupos feministas que lutavam
contra a discriminação e a violência (principalmente a violência policial), e a
luta pelo reconhecimento da cidadania das prostitutas. Esses movimentos
adotaram inicialmente a expressão “profissional do sexo” para tratar as pessoas
praticantes da atividade. Porém, recentemente, algumas lideranças têm procurado
resgatar o termo “prostituta”, pois entendem que a terminologia antes adotada
acabava mascarando o estigma que sempre perpassou a prostituição. A presidente
da Rede Brasileira de Profissionais do Sexo diz que resgatar a denominação
“prostituta” significa confrontar diretamente o preconceito e a discriminação,
ao mesmo tempo em que valoriza as mulheres que sobrevivem da prostituição, sem
eufemismo. (ALVAREZ; 2001).
3. O FEMINISMO E A PROSTITUIÇÃO:
Nas
fases iniciais da análise feminista da prostituição, esta era tratada de forma
reducionista como uma atividade desviante, atualmente esta atividade passou a
ser vista como uma resposta compreensível às necessidades socioeconômicas
entendidas num contexto de cultura consumista e num quadro social que
privilegia a sexualidade masculina.
Existem
duas perspectivas feministas dominantes sobre o assunto prostituição. Uma delas
é a que encara a prostituição como uma forma de opressão da mulher, caracterizando
esta atividade como vitimizadora, defendendo que a exploração e a violência são
características e embaraços do comércio do sexo. De acordo com esta
concordância, constantemente chamada de abolicionista, qualquer forma de
prostituição deve acabar. Segundo as maiores defensoras desta tese (Carole
Pateman, Sheila Jeffreys, Kathleen Barry, Andrea Dworkin, Catherine MacKinnon e
Julia O’Connell-Davidson), não há escolha na prostituição, esta é uma forma de
escravatura feminina, o que faz da prostituição um mecanismo fundamental da opressão
masculina (PINTO; NOGUEIRA; TAVARES, 2010).
A
outra perspectiva feminista, chamada também de pró-prostituição, é incluída na
teoria liberal feminista. Defende que a prostituição não é propriamente
exploradora, o que a torna abusiva são as condições em que é exercida. A
prostituição é livremente escolhida por muitas mulheres como uma forma de
trabalho, coisa que muita gente não sabia; muitas pessoas acreditam que a
mulher escolhe a prostituição por não ter tido chances na vida, não ter apoio
familiar e nem estudo, o que não é verdade, e podemos constatar isso no livro
Filha, Mãe, Avó e Puta, de Gabriela Leite.
Estas mulheres merecem os mesmos direitos à liberdade que os outros
trabalhadores. Nesta perspectiva, a prostituição é entendida como um direito de
cidadania. Desta forma, para se assegurar os direitos, os defensores desta
teoria argumentam pela descriminalização de todos os aspectos da prostituição e
pelo seu enquadramento legal. Assim, as mulheres devem ter o direito de dispor
livremente do seu corpo, incluindo a prestação de serviços sexuais remunerados
se assim optarem. A prostituição é compreendida como um ato de autodeterminação
sexual, expressão da igualdade das mulheres e não um sintoma da sua subjugação.
A prostituta é dona de seu universo sexual, e representa a mulher libertada da
qual a sexualidade não pertence homem algum. (PINTO; NOGUEIRA; TAVARES, 2010).
4. DISCRIMINAÇÃO, VIOLÊNCIA E A
BUSCA PELOS DIREITOS:
Por
conta da discriminação e da violência policial constante no cotidiano das
prostitutas brasileiras, não só nos períodos anteriores, mas também
recentemente, impulsionou o surgimento das primeiras organizações que buscavam
os direitos das prostitutas.
Em
1987, após a realização do I Encontro Nacional de Prostitutas, realizado no Rio
de Janeiro, a estratégia para garantir o reconhecimento público da profissão e
cidadania das prostitutas foi a criação e a legalização de associações em
diferentes estados. Dois anos depois, durante o II Encontro Nacional de
Prostitutas, surgiu a Rede Nacional de Profissionais do Sexo (LEITE, 2010).
As
organizações se firmaram em torno do desenvolvimento de ações voltadas à
prevenção e ao combate ao HIV, isto fez com que surgisse uma maior atenção à
questão da violência, antes tratada como segundo plano. O amadurecimento das
entidades juntamente com o aumento da discussão a respeito da saúde e da
segurança da mulher, foram fundamentais para a discussão sobre a violência
sofrida pelas prostitutas, gerando um debate maior a respeito da dignidade e
dos direitos daquelas que exercem a prostituição.
A
partir da década de 90 esses movimentos buscaram trazer outros setores da
sociedade para a discussão de propostas com relação ao campo da prostituição e
atuar na admissão de iniciativas importantes na compreensão do reconhecimento
de direitos e da identidade das pessoas envolvidas. No campo das políticas
públicas, buscaram caracterizar a abertura de diálogos com as áreas do
trabalho, da justiça, do turismo e do legislativo, resultando em importantes
inovações em alguns desses setores. (LEITE, 2010).
5. A PROSTITUIÇÃO PARA O DIREITO:
No
direito existem três sistemas legais a respeito da prostituição. São eles: o
abolicionista, onde a mulher que exerce a prostituição é tratada como vítima e
pratica tal atividade por conta da opressão de terceiro (conhecido como
“cafetão”). A legislação baseada nesse sistema pune apenas o terceiro que lucra
com a exploração da atividade sexual exercida pela prostituta; é o sistema
adotado pelo Brasil. Esse sistema de legislação foi criado para proteger a
prostituta, porém, aqui no Brasil, sofreu um efeito contrario. A prostituta foi
levada à total marginalidade, pois aqueles que a cercam são considerados
criminosos e, de alguma forma passam essa condição a prostituta. (LEITE, 2010).
O
segundo sistema é o regulamentarista. Este é adotado por países que possuem uma
legislação que reconhece e disciplina a prostituição. Tal padrão legislativo
faz com que o contrato de trabalho da prostituta gere todos os efeitos
característicos dos contratos de trabalho. Neste sistema as prostitutas ficam
restritas a certas áreas das cidades; o objetivo principal é a higienização e
prevenção contra doenças sexualmente transmissíveis, pois as mulheres que
exercer a prostituição têm a obrigação de se submeterem a exames
frequentemente. O sistema regulamentarista é adotado por sociedades menos
preconceituosas com relação à prostituição, como a Holanda e a Alemanha. (PRADO,
2006).
O
terceiro sistema é o proibicionista. Neste sistema a legislação considera
ilegal a prática da prostituição. Tanto o cliente, como o “agenciador”, e a
prostituta comete ato ilícito. Este sistema é adotado em alguns estados dos
Estados Unidos da América.
6.
LIBERDADES DE AÇÃO PROFISSIONAL
Existem três tipos de atividades laborais: trabalho,
ofício e profissão. O trabalho é toda atividade humana lícita, remunerada ou
não, que se dirige à obtenção de um resultado. Ofício é toda atividade humana
lícita, remunerada e especializada, cujo aprendizado se transmite entre
gerações ou por meio de oficinas ou liceus. Por fim, profissão é toda atividade
humana lícita, remunerada, especializada e regulamentada por lei em sentido
material e formal (SILVA NETO, 2006). Dessa forma, pode-se concluir que a
atividade realizada pela prostituta é o trabalho, e necessita de toda a
proteção assegurada pelo ordenamento jurídico a este tipo de atividade.
O artigo 6° da Constituição Federal de 1988 diz o
seguinte: "São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência
social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição." (grifo nosso). Pela primeira vez uma
Constituição brasileira atribuiu o trabalho ao nível de direito fundamental,
tendo este característica de componente do mínimo existencial, sem o qual não
há dignidade da pessoa humana. A vista disso, o trabalho deve ser valorizado,
uma vez que representa o modo pelo qual se busca a subsistência. O artigo 193
da Constituição Federal diz que: "A ordem social tem como base o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.". Mais uma
vez evidenciando que deve ser garantido, em primeiro momento, o direito fundamental
ao trabalho.
O princípio da liberdade de ação profissional esta
previsto no artigo 5°, XIII, da Constituição Federal de 1988, assegurando que
“é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer.”
Assim define Luiz Alberto Araújo e Vidal Nunes
Junior:
Como
se vê, cuida-se de um típico direito de liberdade do cidadão. A norma, fixando
uma limitação da atividade do Estado, demarca um território impenetrável da
vida individual e, dessa forma, fixa o direito à autodeterminação do indivíduo
na escolha de sua profissão. (ARAÚJO; JUNIOR, 2005)
Desta forma, o exercício da prostituição nada mais é
do que uma opção do indivíduo, uma vez que a prestação de serviços sexuais no
território nacional é plenamente permitida por não haver norma que restrinja
tal prática. Cabe ao Estado garantir o pleno exercício da atividade, e cabe à
sociedade respeitar por representar a consumação dos direitos fundamentais
mínimos e da própria dignidade das pessoas que decidiram tirar desta atividade
seu meio de sustento.
7.
CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS:
A relação entre empregado e empregador
caracteriza-se nas situações em que o trabalho é prestado por meio de
identificação de alguns requisitos. O contrato de trabalho é o meio jurídico
pelo qual se formaliza essa relação.
O contrato de trabalho deve atender aos requisitos
de validade dispostos no Código Civil. Desta forma, é necessário que as partes
sejam capazes; o objeto seja lícito, possível, determinado ou determinável; e a
forma prescrita ou não defesa em lei, conforme artigo 104 do Código Civil.
O problema do contrato de trabalho com fins para a
prostituição é que este torna-se invalido, uma vez que bate de frente com algo
ilícito. No Brasil, o Código Penal criminaliza expressamente o terceiro que
“explora” o trabalho das prostitutas. Desta forma, não é possível haver um
estabelecimento que mantém vínculo empregatício com as prostitutas. O que é um
grande problema, na visão de muitas prostitutas. Para elas, a cafetina (e não o
cafetão) cuida delas e sede um local para que estas possam trabalhar e também
morar; o preço pago por isso é uma diária, como em um hotel. (LEITE, 2010).
Os contratos de natureza sexual podem ser
invalidados em alguns casos. Um deles é a contrariedade da moral e dos bons
costumes. Primeiramente devemos refletir sobre o que realmente fere a moral e
os bons costumes na sociedade atual.
Desde o período colonial até atualmente, o
catolicismo construiu uma noção de moral, especialmente com relação a moral
sexual. A Igreja Católica sempre pregou que o sexo deveria ter como sua única
finalidade a reprodução. O sexo por prazer era taxado como pecado, devendo ser
afastado do cidadão cristão de bem.
A igreja buscava controlar a mente e as atitudes dos
homens, colocando o sexo como pecado para atingir seu objetivo. Em todos os
sistemas de controle social, a sexualidade sempre foi um alvo importante da
Igreja e também do Estado. Controlar o corpo das pessoas era a chave para
controlar suas mentes e suas ações (ROBERTS, 1998).
Existem muitos grupos, a maioria deles ligados à
Igreja Católica, são contra a regulamentação e prática legal da prostituição,
porém essas pessoas não conseguem enxergar que esta atividade sempre existiu na
sociedade, em todos os países, desde os tempos mais antigos.
Atualmente, não é difícil perceber que a sociedade
está amadurecida e aberta para tratar assuntos como os relacionados ao sexo. A
prostituição deixa de ser vista como algo cheio de pecado e contra a moral. Nota-se
que as prostitutas são trabalhadoras como qualquer outra mulher. Elas também
têm famílias, sonhos, direitos, obrigações e principalmente dignidade. As
prostitutas não pensam nelas, apenas; a maioria delas também é mãe e precisa
sustentar seus filhos (ROBERTS, 1998).
A moral e os bons costumes mudaram, ao ponto de não
mais ver a prostituição como algo que possa sujar os valores da sociedade. Se a
prática do “sexo livre”, sem compromissos e sem fins reprodutivos gerasse
repulsa na sociedade atual não existiriam os motéis, nem as modelos sensuais,
as atrizes de filmes pornográficos não seriam veneradas, os sex shops não
venderiam tantos produtos, e mais uma série de coisas que tem como principal
objetivo o sexo não seriam tão populares. A prestação de serviços sexuais é
algo presente, não há como negar. O que deve preocupar a sociedade não é quem
se prostitui, e sim a violência sofrida pelas pessoas que exercem essa
profissão.
O Governo Federal, juntamente com o Ministério do
Trabalho e Emprego, ignorando a opinião das minorias hipócritas e
preconceituosas, reconheceu a profissão de profissional do sexo (termo esse que
desagrada muitas praticantes desta área, como já dito acima), registrada sob o
número 5198 na classificação brasileira de ocupações. Desta forma, é necessário
nos questionar por que o Poder Judiciário nega a validade dos contratos de
natureza sexual, alegando que é uma prática ilícita, mas o Poder Executivo
reconhece a existência das prostitutas no código brasileiro de ocupações.
O Poder Legislativo, por meio de alguns de seus
representantes, pretende promover a dignidade das prostitutas, afastando-as da
marginalidade legal. Em 2003 o deputado Fernando Garbeira apresentou o Projeto
de Lei número 98/2003, que dispunha da exigência de pagamento pelos serviços de
natureza sexual, e revogação dos artigos 228, 229 e 231 do Código Penal.
Do mesmo modo, o deputado Eduardo Valverde propôs o
Projeto de Lei número 2.244/2004, que considera trabalhador da sexualidade a
prostituta e o prostituto, a dançarina e o dançarino que prestam serviços nus
ou seminus, garçons ou garçonetes que prestam serviços em boates, cabarés e
casas de strip-tease, atriz ou ator
de filme pornográfico, acompanhantes, massagistas que tenham como finalidade o
erotismo e o sexo e o gerente da casa de prostituição. Assim, estariam
garantidos os direitos derivados da relação empregatícia, desde que a mesma
fosse configurada, aos profissionais do sexo.
Neste sentido, pode-se concluir que não há motivos
para invalidar os contratos de natureza sexual sob alegação de ilicitude, pois
estes não ferem a moral e nem os bons costumes prevalecentes na sociedade
atual. É necessário que o direito acompanhe a evolução cultural; o magistrado
deve pensar, interpretar e aplicar as normas com base nos conceitos atuais de
valores, pois a sociedade atual já considera a prostituição uma atividade
comum.
8.
COMO FICA O DIREITO PENAL COM RELAÇÃO À PROSTITUIÇÃO:
O Direito Penal representa a ultima ratio, uma vez que só é aplicado quando os demais ramos
jurídicos mostram-se infrutíferos.
O crime deve ser considerado por dois pontos: fato
típico e ilicitude. O fato típico é toda ação humana que dá seguimento a uma
conduta juridicamente relevante. A ilicitude é a contrariedade de determinado
fato típico ao ordenamento jurídico.
Sabe-se que o direito deve acompanhar a evolução da
sociedade. Desta forma, entende-se que a sociedade não pode ser disciplinada
por um Código Penal formulado em 1940.
A Lei número 12.015/09 alterou o Título VI, da parte
especial do Código Penal, deixando este de ter a nomenclatura “Dos crimes
contra os costumes” para a atualmente utilizada “Dos crimes contra a dignidade
sexual”. Podemos encontrar nessa parte os artigos 228 (Favorecimento da
prostituição ou outra forma de exploração sexual), 229 (Casa de prostituição) e
230 (Rufianismo). Essas condutas, especialmente a prevista no artigo 229,
deixaram de ser consideradas crimes pela jurisprudência por serem socialmente
aceitas (aplicando-se o princípio da adequação social que diz que as condutas
aceitas socialmente não são consideradas típicas). (NUCCI, 2003).
A teoria da secularização do Direito Penal luta pela
desvinculação entre crime e moral. Não é função do legislador penal instituir
determinada moral aos indivíduos, censurando moralmente suas ações. A função do
Direito Penal é impedir condutas que causem danos a terceiros.
Neste passo, nos crimes contra a dignidade sexual, o
suposto bem jurídico protegido pela lei é a moral pública sexual, o que mostra
a atipicidade material de tais condutas se analisarmos conforme a teoria da
secularização.
Assim, conclui-se que, se presentes os elementos que
caracterizam a relação empregatícia, o contrato de trabalho entre a prostituta
e a (o) dona (o) da casa de prostituição deve ser válido, devendo ser
reconhecidos todos os direitos trabalhistas a essa classe de trabalhadoras.
9.
CONCLUSÃO:
Conclui-se que a mulher que exerce a atividade de prostituição
tem sido marginalizada desde a Idade Média, sendo alvo principal da Igreja
Católica. Uma das vertentes do feminismo defende a prostituição e trata a
mulher que se prostitui como dona de seu corpo e de sua sexualidade, e
representa a mulher livre que não
vincula sua sexualidade a homem algum. Hoje já há o desenvolvimento dos
primeiros congressos com o tema prostituição e o grande empenho deles é em
conscientizar outras mulheres que exercem a profissão sobre a importância do
uso de camisinha para a prevenção de doenças, e tendo como assunto sempre
debatido entre elas: a violência diária sofrida pelo ofício desenvolvido.
A
prostituição deve ser vista como um trabalho digno e para tal deve possuir
proteção, direitos e obrigações asseguradas pelo ordenamento jurídico. A
presente Constituição Federal Brasileira, no seu artigo sexto, trata o labor
como um direito social, o qual ganha característica de componente do mínimo
existencial.
Com a regulamentação, a mulher que se prostitui
poderá assegurar seus direitos trabalhistas, entre eles o auxilio doença, para
que a prostituta possa deixar de trabalhar caso venha a adoecer, sendo o INSS
responsável pelo pagamento de seu benefício, para que nem ela nem sua família
venham a passar necessidades.
Conclui-se que a prostituição é uma espécie de
liberdade civil, devendo ser regulamentada, pois é uma profissão como qualquer
outra, cabendo ao Estado assegurar o exercício desta profissão e a sociedade
respeita-la, pois o trabalho é um direito fundamental e promove a dignidade
humana.
Referências:
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saúde na área de saúde (HIV/Aids). Revista de Ciências Sociais, v. 32.
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ARAUJO,
Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 12° ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
CAPEZ,
Fernando. Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol 1. 16° ed. São Paulo:
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LEITE,
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MAGALHÃES,
José Luiz. Direito Constitucional. 2° ed. São Paulo/: Mandamentos, 2002.
NUCCI,
Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 4° ed. São Paulo: Revista dos
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NUNES;
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PINTO,
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Acessado em 11 de abr. 2014, 15:27h.
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Acessado em 14 de abr. 2014, 09:12h.
Disponível
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Acessado em 14 de abr. 2014, 13:01h.
Disponível
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Acessado em 28 de abr. 2014, 10:53.
