DO DIREITO À MATERNIDADE NOS DIAS ATUAIS

Autora: Iracimara de Souza Nascimento Bordin

 Elaborado em: 19/04/2014

SUMÁRIO: 1-INTRODUÇÃO 2- BREVE REFLEXÃO SOBRE MUDANÇAS NA ESTRUTURAÇÃO E PARTICPAÇÃO DOS AGENTES NA FAMILIA 3- O DIREITO DE ESCOLHA EM RELAÇÃO À MATERNIDADE 3.1- JULGADOS 4-CONCLUSÃO 5- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ________________________________________________________________

1. INTRODUÇÃO

Dizer a maternidade para alguém que o é e vive-a com intensidade torna a leitura suspeita, mas não podemos nos pautar em experiências particulares para determinar um assunto de tamanha importância e responsabilidade como a maternidade.

O presente artigo visa trazer à tona uma breve reflexão sobre mudanças que ocorreram na vida da mulher, da formação e estruturação da família, posição e participação de cada agente nesta.

Pensar que a maternidade seja algo inerente a mulher para os dias atuais pode soar como uma informação equivocada, uma vez que, a mulher moderna esta cada vez mais voltada para sua ascensão profissional e pessoal e esta muitas vezes em detrimento de vida familiar, conjugal ou de aumento da prole, porém esta condição e possibilidade de escolha nem sempre pertenceu à mulher que por muitos anos teve papel secundário na família.

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2. BREVE REFLEXÃO SOBRE MUDANÇAS NA ESTRUTURAÇÃO E PARTICPAÇÃO DOS AGENTES NA FAMILIA                           

Muitas mudanças aconteceram e o instituto família não ficou de fora a começar pelo que antes se entendia por família, em tempos atrás se podiam aceitar várias interpretações, circulo formado por pessoas, ou o emprego em relação às coisas, consignando um conjunto de patrimônio, ou a totalidade de escravos que pertenciam a determinado senhor, em se tratando do sentido especial empregado a esta palavra pode-se entender o grupo formado por pai, mãe e filhos e se levando ao âmbito geral teremos todas as pessoas que compõem aquele circulo sendo também considerada família avós, tios, primos, enfim todos os parentes, é importante registrar que a família é um sistema muito complexo, passando por vários ciclos de desenvolvimento ao longo da história. Assim, transformou-se através dos tempos, acompanhando mudanças religiosas, econômicas e socioculturais

Em tempos de mudanças fica cada vez mais difícil falar sobre conceitualização de família, pois esta que antes se estabelecia a partir da estruturação de dois indivíduos de sexo diferentes que se agrupavam em casamento hoje, ainda apresenta multiplicidade podendo ser conjunto de pessoas que descendem de um mesmo tronco ancestral, tanto quanto esta ascendência se conserve na memória dos estranhos; ou pelo conjunto de pessoas ligas a alguém, a um casal pelos laços de consangüinidades ou de parentesco civil, às vezes marido, mulher, ascendentes, descendentes e adotados, a união de marido e mulher com ou sem ascendente ou descendente, ou somente a união de pessoas de mesmo sexo que decidem viver juntas.

A família compreendia, portanto, o Pater Familias, que podia ser o chefe, ou o responsável por seus descendentes, enfim aqueles que eram submetidos ao pátrio poder, tendo a mulher uma função análoga de uma filha, a relação entre o Pater Famílias e as pessoas sob seu poder era regida pelo parentesco civil (agnatio), que persistia até depois da morte deste.

Assim sendo alargou-se o termo família, antes profundamente atrelado aos efeitos do casamento ou de relações de dependência, neste contexto o Estado deixa de interessar-se apenas pelo ato formal do casamento, preocupando-se, sobretudo, em resguardar o grupo familiar. Desta forma, a família não mais se baseia na concepção canônica de procriação e educação da prole, nem tampouco na concepção meramente legalista, mas na mútua assistência e satisfação sexual, o que permite que sejam vislumbradas novas possibilidades de entidade familiar, uma vez que o afeto passa a ser pressuposto de constituição dessas relações.

Observa-se que ao longo da historia houveram diferenciados modelos de família, sendo que a maior parte dessas relações tinha por características a mutua proteção e a segurança dos envolvidos, a constituição de muitas dessas mantinham estreita ligação com a unidade de culto e com liames místicos que muitas vezes eram determinados pela necessidade da subsistência, que regulava as uniões e o número de filhos.

Na Idade Média, o conceito de família passou pela forte determinação e influência da Igreja. O Cristianismo foi reconhecido como religião oficial de praticamente todos os povos ditos civilizados, deslocando o culto familiar para as capelas, trazendo mudanças, algo significativo é a mudança da figura do sacerdote que antes era o Pater Famílias, a família perde parte de suas funções.
Após a Revolução Industrial, muda-se o paradigma da família, deixando de ser uma unidade de produção, sob o comando de seu chefe, passando cada membro a trabalhar dentro das fábricas. Esta que antes era produtora dos bens para a sua própria subsistência, passa a exercer função econômica, auferindo o seu sustento da produção, ora como proprietária, ora como proletária.
A Revolução Francesa, torna-se introdutora dos preceitos de liberdade, igualdade e fraternidade no mundo ocidental, mudando muitos dos paradigmas até então tidos como absolutos, o que faz com que se permita assim a existência de novos modelos de família. Apesar disso, o direito francês não contemplou essas mudanças, pois, por influência do direito canônico, quaisquer outras formas de constituição da família que não o casamento formal, não produziria efeitos jurídicos. O próprio Código de Napoleão, produzido 15 anos após a Revolução e fonte inspiradora de diversas codificações modernas, dentre elas o Código Civil brasileiro de 1916, silenciou-se a este respeito.
Boa parte da legislação tratou o casamento civil como única forma de matrimônio, sendo que houve novas leis que vieram para alterar e disciplinar de forma diferente o instituto do casamento, consolidando a importância deste ato para a constituição da família enquanto comunidade legítima. Embora não tenha definido o instituto da família, "condicionou a sua legitimidade ao casamento civil", sem fazer qualquer alusão ao casamento religioso. O primeiro grande efeito jurídico do casamento civil era legitimar a família.

Pregava-se que a união de fato de pessoas de sexos diferentes, sem que fosse através do casamento seria fenômeno estranho ao direito de família, gerando somente efeitos obrigacionais, mesmo tendo sempre sido numerosa este tipo de união no Brasil, não foi devidamente regulamentada à época.

O reconhecimento deste ato-casamento civil-, como única forma de constituição legítima da família, perdurou até 1937. Ano em que a Constituição volta-se para o casamento religioso, declarando que poderiam ser atribuídos efeitos civis ao mesmo, norma que foi mantida na Constituição de 1946.

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3. O DIREITO DE ESCOLHA EM RELAÇÃO À MATERNIDADE

Mas muitos foram os avanços que a mulher com sua independência pode alcançar, dentre eles a possibilidade de poder votar, trabalhar fora, se profissionalizar através do ingresso nas universidades sem que fosse motivo de espanto para os que lá estivessem, e junto a isso deslumbra-se a possibilidade diante dos avanços da medicina em optar por ter ou não filhos, não bastando isso quantidade, forma e melhor momento em sua vida.

Sem sombra de duvidas a maternidade, é um momento sublime na vida de uma mulher, quando encarada de forma saudável, planejada e pensada, é visível observarmos a diferença entre uma mulher que escolhe o momento certo para assumir tal responsabilidade em relação àquela que sem planejamento segue o mesmo caminho, a falta de estrutura emocional, psicológica e financeira fará com que esta mãe tenha algumas dificuldades para estabelecer uma boa relação entre a mãe e o filho que virá, trazendo possíveis danos a este laço que ainda nem se formou.

Pode até soar estranho em pleno século XXI ainda falarmos em gravidez indesejada, mas é necessário que saibamos que mesmo com todos os avanços e possibilidade de acesso a informação, esta não se faz presente para toda a massa, ainda existem mulheres que devido a sua criação e formação cultural acreditam quando iniciam um relacionamento ter encontrado seu príncipe encantado e que viverá feliz para sempre, mas se vêem ”em um beco sem saída” ao depararem com as dificuldades que a vida a dois trás, é necessário também considerarmos que os avanços pelo qual estamos passando em se tratando da independência feminina vêm assolando as estruturas familiares que antes conhecíamos, dando para as mulheres a liberdade de escolha, a possibilidade de se tornar dona de si e de seus passos para que tenham produções independentes, deixando de ser submissa, ou a rainha do lar que tem por responsabilidade lavar, passar, cozinhar e cuidar da casa dos filhos e marido, sem poder ser protagonista de sua historia.

Atualmente os lares vêem se formando de forma diferente da que antes se estruturavam, a mulher vislumbra nos métodos tantos tradicionais quanto inovadores à possibilidade de realização de um ideal que se formou ainda na infância quando lhe era oferecido como brinquedo bonecas ou utensílios domésticos para que se tornasse a rainha do lar detentora de uma grande prole, mas hoje o pensamento já é outro as mulheres querem trabalhar, serem profissionais, independentes, ter sua própria renda sem necessariamente ter que casar para realizar sonhos, dentre eles a família feliz como nos era apresentado nos comerciais da Doriana, ou que figuravam nas cartilhas de alfabetização antigas,

Assim sendo a mulher resolve se libertar de vez buscando formas de realizar o sonho da maternidade de forma independente sem que haja necessidade de se unir a um homem que após alguns capítulos da novela da vida torna-se sapo, e os avanços da ciência vão ao encontro do seu objetivo, importante frisar que nem todas optam por ter filhos sozinhas, mas a esta altura a mulher já se vê estabilizada emocionalmente para que ao optar por levar este sonho adiante poderá sem ser excluída de suas relações sociais como há tempos ocorria realizá-lo.

A cobrança em relação à mulher que decide ser mãe e não abre mão de ser profissional é muito grande uma vez que existem muitos mitos sobre a maternidade que acompanham a mulher do nascimento até a fase adulta, os relacionamentos devem ser adaptados, pois a partir de agora esta mulher torna-se responsável pela vida de outro ser que em um primeiro momento depende dela integralmente limitando suas ações, transformando a relação conjugal, para tanto o casal deve entender que a chegada deste bebe virá somar e não trazer problemas ou distanciamento entre eles, o dia-a-dia não será mais o mesmo, pensando nisto o casal deve reorganizar sua vida dividindo tarefas e aceitando o momento de cada qual com o novo membro da família, não tendo espaço para ciúmes, pois uma mãe que tem uma relação saudável com seu filho irá, antes de tudo se sentir satisfeita por saber que ele é querido por outras pessoas, como seu pai, amigos, avós, professores e mesmo pelas mães de amigos, tampouco deverá existir sentimento de solidão ou abandono em relação ao outro.

A mulher ao se tornar mãe não deve se anular em suas relações sociais, muitas pessoas podem até pensar que maternidade não combina com uma vida social agitada e cheia de amigos, o que pode não ser verdade, é possível sim convidar as amigas para uma reunião na própria casa ou ir a casa delas sem as crianças, mas para isso vale pedir ajuda à vovó, ao pai, ou encontrar uma babá para que fique com os filhos, assim o casal ou a mãe poderá ter vida social, as mães ainda podem conhecer melhor mães de outras crianças e criar novas amizades, para que possam fazer juntas programas com os filhos, que se torna uma ótima alternativa para continuar aproveitando a companhia dos amigos, sem deixar as responsabilidades maternas de lado.

Tantos são os mitos em relação à maternidade e cobrança que as mulheres muitas vezes abandonam os cuidados consigo, pois incorpora outras prioridades em sua vida como únicas como por exemplo, o cuidado excessivo com o filho, mas isto não é saudável, é imperativo que a mulher entenda que além de mãe tem uma vida que deve ser cuidada para que possa se dedicar as demais atividades que compõem seu dia tais como trabalho, vida pessoal ou lazer, esta atitude trará benefícios não só a ela, como também para seu filho que conseguirá se desenvolver e construir sua própria identidade com maior autonomia.

Para tanto faz se necessário que seus direitos sejam garantidos não só no momento que antecede o nascimento de seu filho com também nos meses que se seguem, sendo assim a CLT em seus artigos 391 a 401, asseguram a estabilidade para esta mulher que necessitará e muito dos valores percebidos enquanto efetivo exercício para que possam ajudá-la na manutenção dos gastos, pois esta pode ser colaboradora ou a principal fonte geradora de renda desta família e também garante que pensamentos em relação a sua estabilidade no emprego não a assombrem para que este momento possa ser vivido em plenitude.

Art. 391. Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único. Não serão permitidas em regulamentos de qualquer natureza, contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

 Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1º A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2º Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3º Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4º É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos: (Modificado pela L-009. 799-1999)

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada à retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392, observado o disposto no seu § 5º.

§ 4º A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

 Art. 393. Durante o período a que se refere o Art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como aos direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhes ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Art. 394. Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Art. 395. Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

 Art. 396. Para amamentar o próprio filho, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2(dois) descansos especiais, de meia hora cada um.

Parágrafo único. Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

 Art. 397. O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.

 Art. 398. (Revogado pelo Art. 37 do DL-000.229-1967)

 Art. 399. O Ministro do Trabalho conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.

 Art. 400. Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período de amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

 Art. 401. Pela infração de qualquer dispositivo deste Capítulo, será imposta ao empregador a multa de 6 a 60 vezes o valor de referência regional, aplicada pelas Delegacias Regionais do Trabalho ou por aquelas que exerçam funções delegadas.

§ 1º. A penalidade será sempre aplicada no grau máximo:

a) se ficar apurado o emprego de artifício ou simulação para fraudar a aplicação dos dispositivos deste Capítulo;

b) nos casos de reincidência.

§ 2º. O processo na verificação das infrações, bem como na aplicação e cobrança das multas, será o previsto no titulo “Do Processo de Multas Administrativas”, observadas s disposições deste artigo.

Art. 401 – A (vetado)

Art., 401- B (vetado)

Para tanto é necessário além de saber sobre os avanços da medicina, históricos e sociais e poder romper barreiras até então muito duras que em tempos atrás era motivo de constrangimento e vergonha a mulher que engravidava antes do casamento, que geravam casamentos forçados, sem amor ou vontade de permanecer juntos, fator negativo para a convivência do casal e dos filhos advindos desta relação, hoje se registra com menor ocorrência fatos desta natureza por termos tido mudanças no entendimento e a possibilidade de escolha de se formar ou não uma família, sendo assim a mulher também precisa conhecer seus direitos, pois mesmo na atualidade ainda encontramos patrões que com seus mandos acreditam estar acima da lei e cometer abusos que podem ser suportados por alguns diante do desconhecimento do que é legal. Ainda em referencia as mudanças com o advento/possibilidade dos casais homoafetivos ou pessoas solteiras terem menos resistência ao acesso no que diz respeito à adoção para poderem também realizar seu sonho é necessário que saibamos quais mecanismos podemos utilizar quando em situação negativa quanto à situação. Sendo possível termos acesso a julgados que garantem o direito igualitário sem distinção de sexo ou natureza da união, como os que seguem:  

3.1. JULGADOS

Dados Gerais

Processo: PEDILEF 200832007026530 AM

Relator (a): JUIZA FEDERAL JAQUELINE MICHELS BILHALVA

Julgamento: 14/09/2009

Publicação DJ 08/01/2010

Partes: Requerente INSS

Requerido : DALZILENE TAVARES DA SILVA

Ementa

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃONACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. CONCESSÃO. INÍCIO DEPROVA MATERIAL. CONTEMPORANEIDADE.

1. A consulta ao Cadastro Eleitoral ELO que não indica a profissão de pescadora, mas, sim, a ocupação de dona de casa, não pode ser admitida como início de prova material.

2. Para fins de concessão de salário-maternidade a segurada especial exige-se a apresentação de documento contemporâneo ao respectivo período de carência.

3. Embora indiquem a profissão dos pais como sendo pescadores, as certidões de nascimento dos filhos também não podem ser admitidas como início de prova material por serem documentos posteriores ao primeiro parto e naturalmente não contemporâneos ao período de carência do respectivo salário-maternidade, o que é inadmissível, como já foi uniformizado por esta Turma Nacional (vg Proc. nº 2007.83.04.500500-5, julgado em 03.08.2009).

4. Pedido de uniformização parcialmente provido com retorno dos autos à Turma Recursal de origem para juízo de adequação em relação ao segundo parto, dada à apresentação de documentos contemporâneos ao período de carência do respectivo salário-maternidade.

“EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - UNIÃO HOMOAFETIVA - ANALOGIA COM A UNIÃO ESTÁVEL PROTEGIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL-PRINCÍPIO DA IGUALDADE (NÃO-DISCRIMINAÇÃO) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE DEPENDÊNCIA DE UM PARCEIRO EM RELAÇÃO AO OUTRO, PARA TODOS OS FINS DE DIREITO - REQUISITOS PREENCHIDOS - PEDIDO PROCEDENTE. –

À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. - O art. 226, da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. - A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito” (TJMG, 7ª C. CÍVEL, AC-RN 1.0024.06.930324-6/001, Rel. Desª Heloísa Combat, pub. 27/07/2007).

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4. CONCLUSÃO

Ainda em tempos atuais diante de todas as mudanças que ocorreram encontramos juizes tradicionais que não acompanharam estas e que divergem de um pensamento coletivo, porém este pensamento não está na totalidade uma vez que em 2006 a Juíza Sueli Juarez Alonso da Vara de Infância e Juventude de Catanduva no Estado de São Paulo no processo n° 234/2006 permitiu a adoção em conjunto de uma menina por um casal de homens. A menina já tinha sido adotada por um dos homens e o parceiro pleiteou junto à justiça a adoção da criança, visto que o casal mantinham um relacionamento estável há 14 anos, o  Tribunal do Paraná também já se manifestou no sentido de possibilitar a adoção por casais do mesmo sexo em seu Acórdão 529.976-1 tendo como relator o Desembargador D` Artgnan Serpa Só em decisão proferida em 2009, afirmando que as uniões homoafetivas são reconhecidas como entidade familiar merecendo tutela legal, não havendo, portanto empecilho para a adoção por pares do mesmo sexo. Neste sentido o presente artigo procurou-se, embora sem esgotar o assunto, demonstrar a contribuição que  os costumes, a vida em sociedade, o pensamento comum, a lei e a jurisprudência podem ajudar trazendo soluções para que haja a quebra cada vez mais constante de paradigmas e preconceitos em relação às estruturações de relações e forma de se decidir pela maternidade com ou sem parceiro, pois esta se baseia no vínculo afetivo, de amor, carinho, respeito entre seus membros e sociedade como um todo.

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Referências bibliográficas

Miranda, Pontes de. Tratado de direito de família/Pontes de Miranda. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. – Campinas: Bookseller, 2001

VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil: Direito de Família. São Paulo: Atlas, 2003.

Dias, Maria Berenice. Conversando sobre a mulher e seus direitos/Maria Berenice Dias. – Porto Alegre: Livraria do advogado Editora, 2004.

Dias, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil/Maria Berenice Dias. – Porto Alegre: Livraria do advogado Ed, 2005.

http://jus.com.br/artigos/17628/o-conceito-de-familia-ao-longo-da-historia-e-a-obrigacao-alimentar#ixzz2zMzhcyNv acessado em 19.04.2014

http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23042089/recurso-especial acessado em 19/04/2014

http://www.stf.jus.br/portal/pesquisa/listarPesquisa.asp?termo=estabikidadde%20da%20gravida acessado em 19/04/2014