A
APLICAÇÃO DA PENA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO
Elaborado em: 04/2014
SUMÁRIO:1.
Introdução- 2. Espécies de penas- 2.1. Das penas privativas de liberdade- 2.2.
Das penas restritivas de direitos- 2.3. Da pena de multa- 3. A aplicação da
pena-3.1. Primeira fase: Circunstâncias judiciais- 3.2. Segunda fase:
Circunstâncias legais- Atenuantes e agravantes- 3.3. Terceira fase: Causas de
aumento e de diminuição-4. Conclusão
1.INTRODUÇÃO
A pena é a consequência
imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente
comete um fato típico, antijurídico e culpável, abre-se a possibilidade para o
estado de fazer valer o seuius puniendi (direito
de punir). A pena possui duas finalidades a qual foram adotadas pelo nosso
código penal em seu art. 59 que diz que as penas devem ser necessárias e
suficientes para à reprovação e prevenção do crime; assim a pena deve reprovar
o mal produzido pela conduta do agente e ao mesmo tempo prevenir futuras
infrações penais. Na antiguidade, a fixação da pena ficava inteiramente ao
arbítrio judicial, portanto eram impostas penas cruéis, totalmente
desproporcionais ao delito cometido. Com o passar dos tempos, as diversas
revoluções e evoluções que sobrevieram sobre a humanidade, fizeram com que esse
injusto sistema fosse substituído. No Brasil, o nosso código penal adotou o
sistema trifásico de aplicação da pena ou seja, o juiz, ao apreciar o caso
concreto, quando for decidir a pena a ser imposta ao réu, deverá passar por 03
fases: a primeira, em que se incumbirá de fixar a pena-base; a segunda, em que
fará a apuração das circunstâncias atenuantes e agravantes; e, por fim, a
terceira e última fase, que se encarregará da aplicação das causas de aumento e
diminuição da pena para que, ao final, chegue ao total de pena que deverá ser
cumprida pelo réu.
2.
ESPÉCIES DE PENAS
Damásio de Jesus (2011,
p.563) conceitua pena como sendo “ a sanção aflitiva imposta pelo Estado, ao
autor de uma infração penal, como retribuição de seu ato ilícito, consistente
na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”. As penas devem
ser : personalíssimas, só atingindo o
autor do crime (art. 5°, XLV, CF); sua aplicação deve ser disciplinada pela
lei; é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação; e por fim a pena
deve ser proporcional ao crime. Segundo o art. 32 do código penal as penas são:
privativas, restritivas de direito e de multa.
2.1
DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE
Apesar de ter
contribuído para eliminar as penas desproporcionais, não tem a pena de prisão
correspondido às esperanças de cumprimento com as finalidades de recuperação do
delinquente, pois é praticamente impossível a ressocialização do homem que se
encontra preso, quando este encarra as diversas deficiências do sistema
prisional brasileiro como: a superlotação, os atentados sexuais, a falta de
ensino e da profissionalização e a carência de funcionários especializados;
todavia apesar da pena de prisão apresentar esses diversos aspectos negativos,
não se pode questionar que esta continua a ser o único recurso aplicável para
os delinquentes de alta peliculosidade. Segundo o art. 33 do CP, as penas
privativas de liberdade pode ser de reclusão e detenção, e no caso das
contravenções penais a pena de prisão simples. As penas de reclusão pode serem cumpridas no
regime aberto, semi-aberto ou fechado; todavia as penas de detenção devem ser
cumpridas somente nos regimes semi-aberto ou aberto. Esta é uma, senão a mais
importante diferença entre reclusão e detenção.
2.2
DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
As penas
restritivas de direitos (art. 43 e seguintes - CP) têm caráter substitutivo, sendo aplicadas posteriormente às
penas privativas de liberdade, desde que presentes os requisitos legais para
tanto. São elas:a) Prestação pecuniária (art.
45, §1º - CP); b)Perda de bens e
valores (art. 45, §3º - CP); c) Prestação de serviços à comunidade ou a entidades
públicas (art. 46 - CP); d) Interdição temporária de direitos (art.
47 - CP): as penas de interdição temporária de direitos consistem
em:Proibição do exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo (art. 47, I - CP); proibição do exercício de profissão,
atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público (art. 47, II - CP); suspensão de autorização ou de habilitação
para dirigir veículo (art. 47, III - CP); proibição de
frequentar determinados lugares (art. 47, IV - CP); e) Limitação
de fim de semana (art. 48 - CP).
Todavia para que ocorra a
substituição de uma pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito é necessário observar
as regras do art. 44, CP e atender as exigências deste artigo. Entretanto
pode ocorrer a conversão de uma pena restritiva de direito em uma privativa de
liberdade (art. 44, §4° – CP) onde o agente irá perder obenefício
que foi concedido quando houver o
descumprimento injustificado das condições impostas pelo juiz da condenação.
Desta forma, a pena restritiva de direitos retornará à sua pena original, a
pena privativa de liberdade. Deve-se lembrar que, "no cálculo da pena
privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou
reclusão" (art. 44, §4º, do CP).
2.3 DA
PENA DE MULTA
Esta última espécie de
pena prevista pelo nosso código penal é de natureza pecuniária e seu cálculo é
feito pelo sistema de dias-multa, que pode variar de 10 a 360 dias multa, tendo
como valor unitário de 1/30 a 5 salários mínimos. O juiz pode, ainda, triplicar
o valor do dia-mula, verificando a capacidade econômica do réu conforme o art.
60, § 1°, CP. Esta espécie de pena pode ser uma sanção principal quando cominada
abstratamente como sanção específica a um tipo penal, alternativa ou
cumulativamente com a pena privativa de liberdade. A multa deve ser paga dentro
de dez dias após o trânsito em julgado da sentença condenatória, se acaso
ocorrer o vencimento do prazo e a multa não houver sido paga o MP requererá a
citação do réu para pagar o valor ou nomear bens à penhora. Se o condenado
optar pode este requerer ao juiz que o pagamento seja dividida em parcelas,
porém antes de determinar que o pagamento seja divido em parcelas mensais
verificará a real situação econômica do réu; e acaso o réu melhore de situação
ou este se revele ser impontual pode o juiz a pedido do MP revogar o benefício
do parcelamento e executar a multa. A cobrança da multa poderá ser efetuada por
meio de desconto no vencimento ou salário do condenado em três hipóteses: 1ª)
quando a pena for aplicada isoladamente; 2ª) quando a pena for aplicada
cumulativamente com uma pena restritiva de direitos; 3ª) quando for concedida a
suspensão condicional da pena. Estas hipóteses serão possíveis, desde que o
desconto não incida sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e
de sua família, conforme o §2º do art. 50 do CP e que o limite do desconto
mensal seja de no máximo até a quarta parte da remuneração e no mínimo de um
décimo.
3.
A APLICAÇÃO DA PENA
A aplicação da pena no sistema penal brasileiro assim como
determina o art. 68 ocorre em três fases distintas. A primeira delas
segundoMirabete ( 2011, p.283) “é
chamada de circunstâncias judiciais, que fornecem ao julgador critérios
necessários a fixação de uma pena base entre os limites da sanção fixados
abstratamente na lei penal”; ela é a mais importante, pois traça as normas de
conduta do juiz e dos órgãos de execução na aplicação das sanções. Optado o
juiz por umas das infrações estabelecidas pelo CP, parte-se para o segundo
momento de individualização denominada por Bitencourt (2004, p.612) como
“circunstâncias legais: atenuantes e agravantes genéricas, pois vêm
expressamente relacionadas no texto legal”. E por fim a terceira fase que é
denominada de causas de aumento e de diminuição da pena. Lembrando que a pena
encontrada pelo julgador deve ser proporcional ao mal produzido pelo condenado,
assim como disse o art.59, CP que a pena deve ser necessária e suficiente para
a reprovação e prevenção do crime.
3.1
PRIMEIRA FASE: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Primeiramente deverá
o julgador encontrar a pena base observando as circunstâncias estabelecidas no
art. 59 do CP ( por esse fato que essa primeira fase recebe o nome de
circunstâncias judiciais), sobre a qual incidirão os demais cálculos. Nos tipos
penais há uma pena mínima e máxima, devendo o juiz achar o quantum que julgar
adequado. Cada uma das circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada
individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma
genérica, pois o réu, seu defensor e o MP devem entender porque a pena foi
fixada em seu patamar. Estas circunstâncias estão elencadas somente na parte
geral, no art. 59. Nesta fase o juiz não pode reduzir a pena abaixo do mínimo e
nem elevar acima do máximo legal estabelecido. Não é estabelecido o limite pela
lei, mas entende o STF que caso o juiz encontre alguma circunstância judicial
desfavorável ao réu aumentará a pena base nesta primeira fase em 1/6. São estas
as circunstâncias que o juiz deverá verificar para a aplicação da pena base: a)
Culpabilidade: é o grau de reprovação da conduta em face das características
pessoais do agente e do crime;b) Antecedentes: são as boas e as más condutas da
vida do agente; até 05 (cinco) anos após o término do cumprimento da pena
ocorrerá a reincidência e, após esse lapso, as condenações por este havidas
serão tidas como maus antecedentes; c) Conduta social: é a conduta do
agente no meio em que vive (família, trabalho, etc.);d) Personalidade: são as
características pessoais do agente, a sua índole e periculosidade. Nada mais é
que o perfil psicológico e moral; e) Motivos do crime: são os fatores que
levaram o agente a praticar o delito, sendo certo que se o motivo constituir
agravante ou atenuante, qualificadora, causa de aumento ou diminuição não será
analisada nesta fase, sob pena de configuração do bis in idem; f)
Circunstâncias do crime: refere-se à maior ou menor gravidade do delito em
razão domodus operandi (instrumentos do crime, tempo de sua
duração, objeto material, local da infração, etc.); g) Consequências do
crime: é a intensidade da lesão produzida no bem jurídico protegido em
decorrência da prática delituosa; h) Comportamento da vítima: é analisado se a
vítima de alguma forma estimulou ou influenciou negativamente a conduta do
agente, caso em que a pena será abrandada. Portanto,
verificadas essas circunstâncias o juiz estabelecerá a pena base do condenado.
3.2 SEGUNDA FASE: CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS-
ATENUANTES E AGRAVANTES
Após fixar apena base, o juiz
passará para segunda fase de aplicação da pena, na qual verificará as
circunstâncias atenuantes (que atenuam, reduzem a pena) e agravantes (agravam a
pena) previstas na parte geral do CP (arts. 61 a 66). Assim como na primeira
fase, nesta segunda fase a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo
estabelecido pela lei e nem ser elevada acima do máximo legal, assim como
previsto pelo STJ na súmula 231. Nosso código não se posiciona sobre o quanto
deve ser aumentada ou diminuída a pena, caso o juiz encontre alguma
circunstância que atenue ou agrave a pena; todavia Bitencourt (2004, p.612) em seu
livro diz que “a pena não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e
minorantes que é fixado em 1/6 para ser acrescentado ou retirado da pena”; e
esta quantia é seguida pelo magistrado caso seja necessário atenuar ou agravar
a pena. São as circunstâncias atenuantes: a) ser o agente menor de 21 (vinte e
um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença de 1°
grau;b) o desconhecimento da lei: não ocorre a isenção da pena, mas seu
abrandamento;c) ter o agente cometido o crime por motivo de relevante valor
social ou moral;d) ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com
eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhes as consequências, ou
ter, antes do julgamento, reparado o dano: não se confunde com o instituto do
arrependimento eficaz (artigo 15 do CP), nesse caso ocorre a consumação e,
posteriormente, o agente evita ou diminui suas consequências;e) ter o agente
cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de
autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vitima: observa-se as regras do artigo 22 do CP (coação irresistível
e ordem hierárquica);f) ter o agente confessado espontaneamente, perante a
autoridade, a autoria do crime: se o agente confessa perante a Autoridade
Policial porém se retrata em juízo tal atenuante não é aplicada; g) ter o
agente cometido o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o
provocou: é aplicada desde que o tumulto não tenha sido provocado por ele mesmo. De
acordo com o artigo 66, do CP, "a pena poderá ser ainda atenuada em razão
de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei", razão pela qual pode-se concluir que o rol das
atenuantes do artigo 65 é exemplificativo.
São as circunstâncias que agravam
a pena: a) reincidência: dispõe o artigo 63, do CP, que "verifica-se a
reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado
a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior"; b) ter o agente cometido o crime por motivo fútil ou torpe:
motivo fútil é aquele de pouca importância e motivo torpe é aquele vil,
repugnante; c) ter o agente cometido o crime para facilitar ou assegurar a
execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; d) ter o agente
cometido o crime à traição, por emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro
recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; e) ter o
agente cometido o crime com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou
outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; f)
ter o agente cometido o crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge:
abrange qualquer forma de parentesco, independente de ser legítimo, ilegítimo,
consanguíneo ou civil; g) ter o agente cometido o crime com abuso de autoridade
ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade,
ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; h) ter o agente
cometido o crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão; i) ter o agente cometido o crime contra
criança, contra maior de 60 (sessenta) anos, ou contra enfermo ou mulher
grávida; j) ter o agente cometido o crime quando o ofendido estava sob
imediata proteção da autoridade; k) ter o agente cometido o crime em ocasião de
incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular
do ofendido; l) ter o agente cometido o crime em estado de embriaguez
preordenada.
Circunstâncias agravantes no concurso de pessoas: referindo-se
ao concurso de pessoas, o artigo 62, do CP, dispõe que a pena será agravada em
relação ao agente que:a) promove, organiza a cooperação no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes; b) coage ou induz outrem à execução material do
crime;c) instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; d) executa o
crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Caso ocorra o concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes
o magistrado não deverá compensar uma pela outra e sim ponderar-se pelas
circunstâncias preponderantes que, segundo o legislador, são aquelas que
resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência. Entretanto, segundo o STJ a reincidência e a confissão se
compensam.
3.3 TERCEIRA FASE: CAUSAS DE AUMENTO
E DE DIMINUIÇÃO
Por fim, nesta última fase de
aplicação da pena o juiz deverá aplicar as causas de aumento e de diminuição.
As agravantes e atenuantes não se confundem com as causas de aumento e de
diminuição. A diferença fundamental é que as circunstâncias agravantes e
atenuantes estão elencadas na parte geral do CP e o seu quantum de redução e aumento não vem predeterminado pela, devendo o
juiz atender o princípio da razoabilidade, fixa-lo no caso concreto; as causas
de diminuição e aumento podem vir previstas tanto na parte geral (a tentativa, prevista no artigo 14, inciso II, que
poderá diminuir a pena de um a dois terços) como na parte especial do CP
(no crime de aborto a pena será aplicada em
dobro se ocorrer a morte da gestante - artigo 127), e o seu quantum de redução e de aumento é sempre
fornecido pela lei. Nesta terceira fase de aplicação da pena a causa de aumento
pode fazer com que a pena seja elevada acima do máximo legal, bem como a causa
de diminuição pode fazer com que a pena venha a cair abaixo do mínimo legal. Caso ocorra o concurso de causas de aumento e
de diminuição, o parágrafo único do artigo 68,
do CP, dispõe que se ocorrer o concurso de causas de diminuição e de aumento
previstas na parte especial, deverá o juiz limitar-se a uma só diminuição e a
um só aumento, prevalecendo a que mais aumente ou diminua, porém se ocorrer uma
causa de aumento na parte especial e outra na parte geral, poderá o magistrado
aplicar ambas, posto que a lei se refere somente ao concurso das causas
previstas na parte especial do CP. Com relação as qualificadoras é
possível que o juiz reconheça duas ou mais em um mesmo crime e segundo a doutrina, a primeira deverá
servir como qualificadora e as demais como agravantes genéricas, senão vejamos:
um indivíduo pratica homicídio qualificado mediante promessa de recompensa com
o emprego de veneno - o juiz irá considerar a promessa de recompensa como
qualificadora (artigo 121, § 2°, I do CP) e o emprego de veneno como agravante
genérica (artigo 61, II, "d" do CP) ou vice-versa.
Por fim, após passar por essas
três fases, o juiz decretará a pena ao acusado, seja ela privativa de
liberdade, restritiva de direito ou de multa e assim observada a lei 7.210/84
(Lei de Execução Penal) o juiz de execução penal se encarregará de executar a
pena imposta ao condenado.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pena é a consequência imposta
pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um
fato típico, antijurídico e culpável, abre-se a possibilidade para o estado de
fazer valer o seuius puniendi (direito
de punir). ”. As penas devem ser : personalíssimas, só atingindo o autor do crime (art. 5°, XLV,
CF); sua aplicação deve ser disciplinada pela lei; é inderrogável, no sentido
da certeza de sua aplicação; e por fim a pena deve ser proporcional ao crime.
Segundo o art. 32 do código penal as penas são: privativas, restritivas de
direito e de multa. A aplicação da pena no sistema penal brasileiro assim como determina o
art. 68 ocorre em três fases distintas. . A primeira delas é chamada de circunstâncias
judiciais, que fornecem ao julgador critérios necessários a fixação de uma pena
base entre os limites da sanção fixados abstratamente na lei penal. Optado o
juiz por umas das infrações estabelecidas pelo CP, parte-se para o segundo
momento de individualização denominada por como circunstâncias legais:
atenuantes e agravantes genéricas, pois vêm expressamente relacionadas no texto
legal. E por fim a terceira fase que é denominada de causas de aumento e de
diminuição da penal. Por fim, após passar por essas três fases, o
juiz decretará a pena ao acusado, seja ela privativa de liberdade, restritiva
de direito ou de multa e assim observada a Lei de Execução Penal o juiz de
execução penal se encarregará de executar a pena imposta ao condenado.
REFERÊNCIAS
JESUS, Damásio De. Direito Penal I: parte geral. 32. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
MIRABETE, Júlio Fabrini; FABRINI, Renato N. Manual de Direito Penal I. 27. Ed.
revisada e atualizada; vol. I. São Paulo: Atlas, 2011.
BRASIL. Constituição
Federal. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
BRASIL. Código
Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva,
2013.
