Elaborado
em: 04/2014.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Direitos Sociais
como cláusulas pétreas – Uma Interpretação Sistemática da Constituição de 1988 –
3. Dispositivos Constitucionais Relacionados aos Direitos Sociais – 4. Conclusão
– 5. Referências bibliográficas
1 – INTRODUÇÃO
O
século XVIII assistiu à declaração dos direitos naturais do homem, (as
liberdades públicas), direitos fundamentais que se garantem contra o Estado,
exigindo deste, uma atitude de não-interferência.
No
curso do século XIX e inicio do século XX, desenvolveu-se a crítica, mormente
socialista, segundo a qual esses direitos seriam, para a maioria do povo,
meramente “formais”. Sim, porque o baixo nível das condições econômicas-sociais
impediam a maioria de usufruir deles. Formulou-se, então, a tese de que os
direitos do homem não seriam apenas as liberdades publicas, mas também todo um
rol de direitos de conteúdo econômico-social, que importariam nas condições
adequada de vida para todos.
Esta
segunda geração dos direitos fundamentais, a dos direitos econômicos-sociais,
ou simplesmente direitos “sociais”, foi pela primeira vez editada, de modo
significativo, pela constituição alemã de 11 de agosto de 1919, a famosa
Constituição de Weimar.
Atualmente
os direitos sociais estão previstos na CF de 1988, no Titulo II – Dos Direitos
e Garantias Fundamentais, Capítulo II – Dos Direitos Sociais, artigos 6 a 11.
A
Constituição Federal de 1988, portanto, consagrou diversas regras garantidoras
da socialidade e corresponsabilidade, entre as pessoas, os diversos grupos e
camadas socioeconômicas.
Em
sua obra, Direito Constitucional (pág. 202), Alexandre de Moraes conceitua os
Direitos Sociais como “direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como
verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um estado
social de direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos
hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social”.
Os
direitos sociais previstos constitucionalmente são normas de ordem pública, com
a característica de imperativas, invioláveis, portanto, pela vontade das partes
contraentes da relação trabalhista. Como conclui Arnaldo Sussekind (Direito
Constitucional, pág. 203): “essas regras cogentes formam a base do contrato de
trabalho, uma linha divisória entre a vontade
do Estado, manifestada pelos poderes competentes, e a dos contratantes. Esses
podem complementar ou suplementar o mínimo de proteção legal; mas sem violar as
respectivas normas. Daí decorre o Princípio da Irrenunciabilidade, atinente ao
trabalhador, que é intenso na formação e no curso da relação de emprego e que
não se confunde com transação, quando há
res dúbia ou res litigiosa no momento ou após a cessação do contrato de
trabalho”.
2 – DIREITOS SOCIAIS COMO CLÁUSULAS
PÉTREAS – UMA INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Para
defender os direitos sociais como cláusulas pétreas, é necessária uma
interpretação sistemática da Constituição, situação que nos faz perceber que
existem princípios e garantias distribuídos em diferentes passagens do corpo
constitucional, portanto, fora do rol disposto no artigo 5, que tratam as
garantias individuais, mas que nem por isso deixam de ser disposições
constitucionais protegidas contra a interferência tendente a aboli-las.
O
professor Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra A Eficácia dos Direitos
Fundamentais (pág. 353), explica que a abrangência das cláusulas pétreas na esfera dos direitos fundamentais, vai além da
proteção exclusiva daqueles individuais elencados no art. 5, sob pena de,
interpretando-se as disposições do artigo 60, parágrafo 4º, não apenas os
direitos sociais estariam desabrigados de formas profundas, mas também os
direitos de nacionalidade (artigos 12 e 13) e os direitos políticos (artigos 14
a 17) também estariam excluídos da proteção outorgada pelo constituinte.
Ainda,
levando-se ao extremo essa forma de interpretação, haveria a possibilidade de
se sustentar que mesmo dentre os direitos e garantias catalogados no artigo 5,
somente aqueles de cunho individual estariam protegidos, donde poderia se
concluir que o mandado de segurança coletivo não encontraria abrigo contra
reformas tendentes a aboli-lo, enquanto que o mandado de segurança individual
estaria protegido.
Interpretando-se
restritivamente o artigo 60, parágrafo 4º, da CF, poder-se-ia dizer que a expressão
“direitos e garantias individuais” deve ser encarada de tal forma, que apenas
os direitos fundamentais equiparáveis aos direitos individuais do artigo 5,
poderiam ser consideradas cláusulas pétreas. Contudo, mostra-se de complexa
dificuldade diferenciar direitos individuais e os não individuais. Aliás, aqui
se faz necessária uma indagação: qual o direito social que antes, lá na origem,
não é individual?
Também
não aceitamos o entendimento de ser inconcebível a equiparação de direitos
sociais com os de defesa, pois a constituição não traça qualquer diferença
entre ambos. Depois, já no preâmbulo da Constituição Federal de 1988,
encontramos referência expressa no sentido de que a garantia dos direito
individuais e sociais, da igualdade e da justiça constitui objeto permanente de
nosso Estado. Ademais, o cunho socialdemocrata da nossa constituição está
presente em várias passagens, demonstrando o espírito em que estava tomado o
constituinte originário.
Outro
relevante posicionamento é aquele fundado no Princípio da Proibição do
Retrocesso Social, que impede a supressão ou a restrição de direito social
reconhecido no sistema jurídico e definido como direito fundamental. Canotilho,
neste sentido, diz que “o Princípio da Proibição do Retrocesso Social é aquele
segundo o qual o legislador, uma vez reconhecido um direito social, não pode
eliminá-lo posteriormente nem retornar sobre seus passos”. (Direito
Constitucional, pág. 542).
Por
essas razões, entendemos que os direitos sociais encontram proteção nas disposições
do artigo 60, §4º, da Constituição Federal. Tal proteção não é absoluta, assim
como não é absoluta a proteção dos direitos e garantias individuais. Nem mesmo
o direito à vida é absoluto; caso fosse, não haveria possibilidade de pena de
morte (artigo 5, inciso XLVII, alínea “a”, CF 1988; se absoluto, o Estado não
poderia tutelar seu risco, disciplinando adicional de periculosidade para
determinadas atividades. Nesse contexto, a dificuldade está em relativizar o
entendimento das cláusulas Pétreas, notadamente as de cunho social, diante das
pressões políticas e principalmente, econômicas, sem, contudo, alterar o cerne
da Constituição.
Norberto
Bobbio, em seu texto, A Era dos Direitos (pág. 34), já observava “que o
problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido
mais amplo, político. Não se tratam de saber quais e quantos são esses
direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou
históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para
garanti-los, para impedir que, apesar de solenes declarações, eles sejam
continuamente violados”.
Pelo
exposto até aqui, pode-se dizer que a proteção dos direitos sociais dependem
muito mais do amadurecimento da sociedade do que de normas jurídicas. As normas
já estão aí, são muitas, mas o
desrespeito aos direitos são proporcionais. Diante dessa realidade, é hora de
repensar as posições extremadas e fazer concessões, nestas circunstâncias
favoráveis, talvez possamos chegar ao meio termo, tornando atuais as
disposições constitucionais, através do poder de interpretação, que nos levará
à flexibilização de normas tidas como obstáculos.
3 – DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
RELACIONADOS AOS DIREITOS SOCIAIS
A Constituição Federal
em seu artigo 6 dispõe:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à
maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta
Constituição”.
Este
dispositivo não esgota os direitos sociais. Se o
fizesse, os direitos do trabalhador que enuncia o artigo seguinte não seriam
direitos sociais, o que é manifesto absurdo.
O
artigo 7, por sua vez, dispõe:
“Art. 7º São direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida
contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar,
que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
II - seguro-desemprego, em caso
de desemprego involuntário;
III - fundo de garantia do tempo
de serviço;
IV - salário mínimo, fixado em
lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais
básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos
que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer
fim;
V - piso salarial proporcional à
extensão e à complexidade do trabalho;
VI - irredutibilidade do salário,
salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca
inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário
com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX - remuneração do trabalho
noturno superior à do diurno;
X - proteção do salário na forma
da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
XI - participação nos lucros, ou
resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão
da empresa, conforme definido em lei;
XII - salário-família para os
seus dependentes;
XII - salário-família pago em
razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;(Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XIII - duração do trabalho normal
não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho; (vide Decreto-Lei nº 5.452, de 1943)
XIV - jornada de seis horas para
o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação
coletiva;
XV - repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos;
XVI - remuneração do serviço
extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide
Del 5.452, art. 59 § 1º )
XVII - gozo de férias anuais
remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
XVIII - licença à gestante, sem
prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
XIX - licença-paternidade, nos
termos fixados em lei;
XX - proteção do mercado de
trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;
XXI - aviso prévio proporcional
ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
XXII - redução dos riscos
inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
XXIII - adicional de remuneração
para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;
XXIV - aposentadoria;
XXV - assistência gratuita aos filhos
e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e
pré-escolas;
XXV - assistência gratuita aos
filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches
e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
XXVI - reconhecimento das
convenções e acordos coletivos de trabalho;
XXVII - proteção em face da
automação, na forma da lei;
XXVIII - seguro contra acidentes
de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está
obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
XXIX - ação, quanto a créditos
resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:
a)cinco anos para o trabalhador
urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;
b)até dois anos após a extinção
do contrato, para o trabalhador rural;
XXIX - ação, quanto aos créditos
resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº
28, de 25/05/2000)
a) (Revogada). (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
b) (Revogada). (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000)
XXX - proibição de diferença de
salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo,
idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer
discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador
portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção
entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais
respectivos;
XXXIII
proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores
de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz ;
XXXIII - proibição de trabalho
noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a
menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
XXXIV - igualdade de direitos
entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso
Parágrafo único. São assegurados
à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV,
VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à
previdência social.
Parágrafo único. São assegurados
à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV,
VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX,
XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a
simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e
acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os
previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua
integração à previdência social”.
É bem claro no Texto Constitucional que a enumeração dos direitos do
trabalhador contida nos diferentes itens deste artigo é meramente
exemplificativa. Realmente, o texto exclui totalmente a taxatividade. Nada
obsta, portanto, que outros direitos lhe sejam concedidos, para conduzi-lo à
melhoria de condição social.
Os artigos 8, 9,10 e 11, dispõem:
“Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de
sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público
a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou
individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
IV - a assembleia geral fixará a contribuição que, em se tratando de
categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema
confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da
contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a
sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações
coletivas de trabalho;
VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas
organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do
registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se
eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se
cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de
sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei
estabelecer”.
“Art. 9º É assegurado o
direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá
sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei”..
“Art. 10. É assegurada a
participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos
públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto
de discussão e deliberação”.
“Art. 11. Nas empresas de
mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes
com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os
empregadores”.
Os direitos sociais enumerados, exemplificadamente, nesse capítulo não
esgotam os direitos fundamentais constitucionais dos trabalhadores, que se
encontram também difusamente na Constituição Federal.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, adotada em 10 de dezembro
de 1948, pela Organização das Nações Unidas, em Assembleia Geral, consagra em
seu artigo XXII, que: “todo homem, como
membro da sociedade, tem direito à segurança social e à realização, pelo
esforço nacional, pela cooperação internacional e de acordo com a organização e
recursos de cada Estado, dos direitos econômicos, sociais e culturais
indispensáveis à sua dignidade e ao livre desenvolvimento da sua personalidade”.
4 – CONCLUSÃO
As normas que integram o capítulo II, do Título II, da Constituição
Federal, denominado “Dos Direitos Sociais” podem ser classificados em três
grupos; 1) da síntese dos mesmos; 2) dos Direitos individuais dos trabalhadores
urbanos, rurais e domésticos; e 3) dos Direitos coletivos dos mesmos indicados.
Quanto ao primeiro grupo, inclui apenas um dispositivo, o artigo 6,
trata-se de um artigo meramente programático, bem como ter sido o direito à
moradia incluído pela Emenda Constitucional 26, de 2000.
Os Direitos Sociais individuais sobejam no texto do artigo 7, este
também é um rol exemplificativo, não taxativo. Observa-se a igualdade de
tratamento entre os trabalhadores urbanos e rurais, visto que a única diferença
constitucional foi retirada pela Emenda 28, alterando regra sobre a prescrição
das ações trabalhistas e uniformizando-a para todos os trabalhadores: cinco
anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.
E o trabalhador urbano nem sempre trabalha na cidade, visto a
possibilidade deste prestar serviço na zona rural, por exemplo, em um
frigorífico, enquanto rurícola cultivar na cidade. Em momento derradeiro,
criou-se categoria diferenciada de trabalhadores, os domésticos aos quais não
são assegurados alguns direitos, entre eles o seguro desemprego e o fundo de
garantia por tempo de serviço.
Já os direitos sociais coletivos estão expostos a partir do artigo 8,
embora alguns incisos do artigo antecedente, assim também possam ser
considerados (como o XXVII, determinando a proteção em face da automação).
Dessa forma, dizem respeito, prioritariamente, a associação profissional ou
sindical. Se de um lado repetem a liberdade de associação e de participação ou
não das pessoas, expressa no artigo 5, incisos XVIII, XIX, XX e XXI de outro
proíbe a instalação de sindicatos na mesma base territorial de um já existente.
Inserto nos direitos sociais coletivos, encontra-se o direito de greve, exposto
no artigo 9.
5 – REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
1 – Antunes, José Pinto. A Interpretação Econômica e Jurídica da
Constituição. São Paulo: Atlas
2 – Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Campus,
1992
3 – Mangano, Octaviano Bueno. As Novas Tendências do Direito do Trabalho.
São Paulo: Saraiva
4 – Miranda, Pontes. Comentários à Constituição. São Paulo:
Saraiva
5 – Moraes, Alexandre. Direito Constitucional. 13ª ed. São
Paulo. Atlas
6 – Nascimento, Amauri Mascaro.
Direito do Trabalho na Constituição de
1988. São Paulo: Saraiva, 1988
7 – Sarlet, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais.
São Paulo: Livraria do Advogado, 2001
