RESUMO
Na sociedade, há constante instabilidade entre as
normas do direito, seja na legislação constitucional ou infraconstitucional, e
entre os fatos que ocorrem na vida. Ocorrem desarmonias dentro do próprio
sistema que se unem aos conflitos levados ao judiciário. Este estudo trará
algumas considerações a respeito da exceção legislativa de penhorabilidade do
bem imóvel residencial do fiador (art. 82 da Lei 8.245/91) em oposição à
impossibilidade de penhora do bem do devedor principal em decorrência da
aplicação da Lei 8.009/90, que, por sua vez, protege o bem de família.
PALAVRAS-CHAVES:
Penhoridade, Bens de família, contrato de Locação.
ABSTRACT
In society, there is constant instability
between the rules of law, whether on constitutional or constitutional
legislation, and between the events that occur in life. Inharmonies occur
within the system itself that bind to disputes brought to justice. This study
will bring some considerations about the legislative exception pawn the
residential immovable property of the guarantor (art. 82 of Law 8.245/91) as
opposed to the impossibility of garnishment and the principal debtor due to the
application of Law 8.009/90, which, in turn, protects the family as
well.
KEYWORDS: pawn, Real Family, Rental contract.
SUMÁRIO
Na sociedade, há constante
instabilidade entre as normas do direito, seja na legislação constitucional ou infraconstitucional,
e entre os fatos que ocorrem na vida. Ocorrem desarmonias dentro do próprio
sistema que se unem aos conflitos levados ao judiciário.
Conforme dispõe Luiz Edson Fachin[1], a
tensão e a mudança são “alavancas que
compõem o binômio do fenômeno jurídico que convive necessariamente com
instabilidade”. Assim, cabe aos operadores do Direito,
renovarem o sistema já normatizado, galgar novos caminhos, a fim de buscar a
justiça.
Este estudo trará algumas
considerações a respeito da exceção legislativa de penhorabilidade do bem imóvel
residencial do fiador (art. 82 da Lei 8.245/91) em oposição à impossibilidade
de penhora do bem do devedor principal em decorrência da aplicação da Lei
8.009/90 que, por sua vez, protege o bem de família.
Ao analisar a história da
humanidade, nota-se que o instituto da fiança não é recente, mesmo que nada
seja encontrado a este respeito no Código de Hamurabi, que por sua vez era
baseado em antigas leis semitas e sumerianas.
Segundo Pontes de Miranda[2] no
direito babilônico e assírio quase não havia a fiança, no entanto, os
documentos existentes explicam que o verbo afiançar significava “sustentar a
cabeça do devedor”. Pontes busca enfatizar a importância histórica do fiador,
como sendo aquele que garante que a obrigação assumida pelo devedor seja
efetivamente cumprida.
Vale ressaltar que na
antiguidade, o descumprimento de uma obrigação poderia causar a escravidão ou
até mesmo a morte do devedor. No direito germânico, o devedor era inclusive
entregue ao credor até que sua divida não fosse integralmente quitada.
O Título XX, das Institutas do
Imperador Justiniano reza que: “O
promitente encontra muitas vezes outras pessoas que se obrigam por ele, e que
têm o nome de fiadores, as quais são aceitas pelos credores para aumentar-lhes
as garantias”.
Em todas as
sociedades o fundamento da fiança é o mesmo, ou seja, garantir o pagamento ao
credor. Há um contrato acessório entre o fiador e o credor, onde o fiador se
compromete a pagar a divida do devedor, se o mesmo não o fizer.
Pontes (1984, p. 92)[3] denomina a fiança como:
promessa de ato-fato jurídico ou de outro ato
jurídico, porque o que se promete é o adimplemento do contrato, ou do negócio
jurídico unilateral, ou de outra fonte de dívida, de que se irradiou, ou se
irradia, ou vai irradiar-se a dívida de outrem.
Neste sentido também dispõe o
artigo 818 do Código Civil Brasileiro: “Pelo
contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação
assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”.
Nos contratos de
locação o instituto da fiança é grandemente usado e gera varias disputas
judiciais.
De acordo com Venosa
(2006, p. 5)[4]
“a locação de coisas sé dá quando uma pessoa (o locador) se obriga a entregar o
uso e gozo de uma coisa durante certo tempo a outra (o locatário), o qual por
sua vez se obriga a pagar um preço”. Neste caso o negócio jurídico se dá com o
contrato de locação.
As
características do contrato de locação de imóveis se dá pela bilateralidade,
onerosidade, ele também é comutativo, típico, consensual, principal e pessoal,
e seu objeto é a locação de um imóvel mediante o pagamento de aluguéis.
A fiança
é tratada a partir do artigo 818 do Código Civil, onde dispõe que: "Pelo
contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação
assumida pelo devedor, caso este não a cumpra".
Existem quatro garantias que
podem ser exigidas pelo locador no contrato de locação de imóvel, e a fiança é
uma delas, e quando a mesma é prestada, prevalecem às disposições da Lei do
Inquilinato, qual seja, a Lei Federal nº 8.245/91.
Na
fiança, quando alguém assume ser fiadora de outrem, a partir de então assume a
responsabilidade de pagar, com o seu patrimônio, caso necessário, o cumprimento
do contrato locatício. Gomes (2009, p.159)[5] esclarece
este instituto: "Haverá contrato de fiança, sempre que alguém assumir, por
escrito, para com o locador, a obrigação de pagar o aluguel e demais encargos
locativos, se o inquilino não o fizer".
Rodrigues (2002, p.
355)[6]
clarifica as consequências da fiança:
[...] vem aumentar
as possibilidades, com que conta o credor, de receber a dívida. Pois, se o
devedor não resgatar o débito e seu patrimônio for escasso para assegurar a
execução, pode o credor voltar-se contra o fiador, reclamar-lhe o pagamento e
excutir seus bens, para assim se cobrar.
O conhecido
doutrinador Venosa (2003, p. 424)[7] explica
ainda que a fiança está limitada ao
valor da obrigação principal, e compreende , ainda, todos os seus acessórios,
inclusive as despesas judiciais, conforme testifica o art. 822 do Código Civil.
O Código Civil
estabelece também que o fiador, ao ser demandado em ação, pode exigir que os
bens do devedor sejam executados primeiro, isto até a fase da contestação –
este é o denominado “beneficio de ordem”. O artigo 827 do mesmo diploma
complementa que: “Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a
que se refere esse artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo
município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.”
No entanto, o fiador
não poderá utilizar o beneficio de ordem se houver renunciado ao mesmo de forma
expressa, se tiver se obrigado como devedor principal ou devedor solidário, ou
se o devedor for falido ou insolvente. De acordo com Rodrigues (2002, p.358)[8], o
mecanismo do benefício de ordem “se funda na ideia de que a obrigação do fiador
é subsidiária, pois que não passa de uma garantia da dívida principal”.
Vale ressaltar que o
fiador tem direito de sub-rogação caso quite a divida do devedor. Venosa (2003,
p.431) por sua vez, esclarece que “sub-rogação significa substituição de uma
coisa por outra, ou de uma pessoa por outra”. Neste sentido determina o artigo
831 do Código Civil: “o fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado
nos direitos do credor”. Assim, fica claro que o fiador pode entrar com ação
regressiva em face do devedor para ter de volta o montante pago, acrescido das
dívidas acessórias.
O artigo
1647 do Código Civil dispõe ainda que o cônjuge só poderá prestar fiança com
aval do outro, exceto no caso de separação absoluta de bens.
2 O BEM DE FAMÍLIA ANTE A POSSIBILIDADE DA PENHORA
A
legislação infraconstitucional, em consonância com a Magna Carta e em respeito
ao princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), com
suporte da Lei Federal nº 8.009 de 1990, visa proteger o imóvel utilizado para
fins de moradia da família. No Brasil, como em outros Estados, o único imóvel
destinado a moradia da família recebeu proteção especial, onde é impossibilitada
sua penhora no caso de condenação judicial, incluindo também os móveis que
pertencem ao lar.
Para
maior elucides, segue abaixo os artigos 1º e 5º da Lei 8.009[9]:
Art.
1º O imóvel residencial próprio do
casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer
tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza,
contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e
nele residam,
salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo
único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a
construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os
equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa,
desde que quitados.
(...)
Art.
5º Para os efeitos de
impenhorabilidade, de que trata esta lei, considera-se residência um único
imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente.
Parágrafo
único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários
imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de
menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro
de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil.
Segundo Azevedo (1999,
p.215)[10], em
relação ao assunto ora tratado, “o
instituidor é o próprio Estado, que impõe o bem de família, por norma de ordem
pública, em defesa da célula familiar”.
Pereira assevera que
(2006, p. 564)[11]:
“não há necessidade de estar registrado no registro de imóveis a indicação de
se tratar de bem de família para que o devedor possa invocar a proteção da
referida lei. O fim social da lei é proteger a vida familiar”.
A jurisprudência entende que existe a impenhorabilidade ainda que o devedor não resida no único bem imóvel da família, senão vejamos:
A jurisprudência entende que existe a impenhorabilidade ainda que o devedor não resida no único bem imóvel da família, senão vejamos:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO
POR QUANTIA CERTA - PENHORA SOBRE BEM DE FAMÍLIA - IMPENHORABILIDADE REJEITADA,
HAJA VISTA RECAIR SOBRE A NUA-PROPRIEDADE - IMPROCEDÊNCIA - DESNECESSIDADE DE
RESIDIR O DEVEDOR NO IMÓVEL - MOTIVOS JUSTIFICÁVEIS - REFORMA DA INTERLOCUTÓRIA
- RECURSO PROVIDO. O bem de
família não pode receber ônus de penhora, sob a alegação de que a mesma recai
sobre o nu-proprietário, mesmo que resguarde os direitos do usufrutuário
vitalício. A impenhorabilidade de imóvel de família deve ser estendida àqueles
casos em que o proprietário não resida no bem, comprovando a inexistência de
outro, assim como justificáveis sejam os motivos que o levem a residir em outro
local. [12]
O artigo 3º da Lei 8.009/90[13] dispõe
ainda, de forma taxativa as exceções da impenhorabilidade:
Art. 3º A
impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal,
previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I - em
razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas
contribuições previdenciárias;
II - pelo
titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à
aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função
do respectivo contrato;
III -- pelo
credor de pensão alimentícia;
IV - para
cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em
função do imóvel familiar;
V - para
execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou
pela entidade familiar;
VI - por ter
sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal
condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por
obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela
Lei nº 8.245, de 18/10/91).
O mesmo
dispositivo, em seu artigo 4º, estabelece não será beneficiado aquele que,
sabendo ser devedor, transferir sua residência para um imóvel de maior valor.
O
parágrafo segundo deste artigo ainda determina que: “§ 2º Quando a residência
familiar constituir-se em imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à
sede de moradia, com os respectivos bens móveis, e, nos casos do art. 5º,
inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural.”.
No entanto, embora a regra seja a impenhorabilidade do bem de família, o inciso
VII, do artigo 3º da Lei 8.009/90 permite que o bem de família do fiador seja
penhorado, em razão da obrigação advinda do contrato locatício.
Para esclarecer as razões do
dispositivo, Souza (2009, p. 390)[14]:
A nova
exceção, acrescida ao artigo 3º da Lei nº 8.009, se impunha, no interesse do mercado,
pois estava se tornando quase impossível o oferecimento da garantia da fiança,
já que raramente o candidato à locação conseguia um fiador que tivesse, em seu
patrimônio, mais de um imóvel residencial.
Quando a
lei permitiu a penhora do bem de família do devedor, várias ações foram
propostas com o fim de derrubar este dispositivo, sob o argumento de que o
mesmo ofende o direito a moradia, direito instituído no art. 6º da Constituição
Brasileira e na Emenda nº 26 de 2000. Após vários julgados divergentes, os
Tribunais se posicionaram no sentido da possibilidade de permitir a penhora do
único bem de família do fiador, pois assim seria possível ainda garantir o
direito a moradia daqueles que não tivessem condições de adquirir o bem imóvel
próprio, conforme dispõe o trecho julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF)[15] entendimento
abaixo:
porquanto, atendendo à própria ratio legis da exceção prevista
no art. 3°, VII, da Lei 8.009/90, facilita e estimula o acesso à habitação
arrendada, constituindo reforço das garantias contratuais dos locadores, e
afastando, por conseguinte, a necessidade de garantias mais onerosas, tais como
a fiança bancária.(RE-AgR 464586, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgamento em
06/06/2006, DJ de 24-11-2006).
Os Tribunais também consolidaram
a premissa de que a penhora do único bem imóvel utilizado para residência do
fiador não contraria a Magna Carta. Souza (2009, p. 391-392)[16] dá seu
parecer sobre a constitucionalidade do entendimento:
Sempre preferimos aderir à corrente
oposta, não vislumbrando a mácula de inconstitucionalidade no dispositivo ora
em exame.
À
uma, porque nem de leve se arranha o princípio da isonomia, cuja essência é
tratar igualmente os que são iguais e desigualmente os desiguais. O fiador de
contrato de locação de imóvel urbano, pelas peculiaridades desse negócio
jurídico, não é igual aos demais, que se prestam a garantir obrigações de outra
natureza.
(...)
À duas porque o direito à moradia, de
que trata a Constituição Federal, deve ser entendido de maneira genérica,
traduzindo o dever do Estado de promover e criar políticas públicas que
assegurem aos cidadãos o acesso à moradia digna, através de projetos de construção
de unidades habitacionais, ampliação do crédito imobiliário, redução de taxas
de juros e tudo mais que se torne necessário à redução do déficit habitacional.
A vingar a tese de ser inconstitucional
o inciso VII do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, introduzido pelo artigo 82 da Lei
do Inquilinato, todos os demais incisos também o serão, já que admitem que seja
penhorado o único imóvel residencial do devedor, nas hipóteses neles referidas.
Jamais se argüiu essa tese, e nem o
Pretório Excelso a proclamou, pelo que
entendemos ser legal a penhora do único imóvel residencial do fiador de
contrato de locação urbana.
No mesmo sentido se coloca Diniz (2009, p. 361-362)[17] ao expor que:
Se assim é,
parece-nos, ante o caráter de norma especial do art. 82 da Lei n. 8.245/91 e do
art. 3º, VII, da Lei n. 8.009/90, inconstitucionalidade não há, tendo em vista
que a moradia é direito social tutelado pelo Estado e não pelo particular e que
o fiador, ao garantir dívida locatícia, assumiu tal risco e que as obrigações
do locatário e do fiador são diferentes apesar de terem a mesma causa: o
contrato de locação. Os deveres do locatário decorrem do contrato de locação
feito entre ele e o locador e os do fiador do contrato de fiança entre ele e o
locador; logo, o fiador, pagando o débito do locatário inadimplente ao locador,
sub-rogar-se-á nos direito do credor, podendo reembolsar-se do que despendeu em
razão da garantia fidejussória, tendo ação regressiva contra o inquilino.
Ao
verificar a jurisprudência nota-se que tal assunto é pacifico entre os
Tribunais, que, de forma pacifica, tem aceitado a penhora sobre o único bem imóvel
do fiador.
Ainda que o direito a moradia
possa estar excluído do principio da proteção da dignidade da pessoa humana, é
necessário ressaltar que a valorização do ser humano esta fundado na
possibilidade de que o mesmo tenha direito à liberdade e à inclusão social, e
na inclusão social, além do direito a saúde, a educação, ao emprego, também
deve estar contido o direito a ter uma residência.
Muitas vezes, as
normas dos direitos fundamentais são tidas como princípios, assim como acontece
com a dignidade da pessoa humana, por este motivo, é necessário distinguir as
características da dignidade no ordenamento nacional vigente.
Sundfeld
(1995, p.18)[18] define os princípios como: as "ideias centrais de um sistema, ao
qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu
modo de se organizar-se".
Canotilho (1999, p.
1088-1089)[19]
conceitua regras da seguinte forma: “[...] as regras são normas que prescrevem
imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é
cumprida nos termos de (Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion)”. Já o
jurista Eros Graus(1998, p.89-90)[20]
identificou que:
as
regras devem ser aplicadas por completo ou não, não comportando exceções [...].
Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma
regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também
enunciadas, será inexata e incompleta. No nível teórico, ao menos, não há
nenhuma razão que impeça a enunciação da totalidade dessas exceções e quanto
mais extensa seja essa mesma enunciação (de exceções), mais completo será o
enunciado da regra.
Segundo Gomes (2005)[21]
estabelece as diferenças entre princípios e regras:
[...] o Direito
se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou
princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa
situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para
as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem,
fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma
afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos
meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior
afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento
jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que
o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando
colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são
(Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente
dois ou mais deles).
Para
dirimir uma colisão entre regras faz-se necessário incluir uma cláusula de exceção,
já no caso dos princípios, se houver uma divergência entre eles, um deve ceder
ao outro; os princípios não têm mandatos definitivos, já as regras os possuem.
O fato de a penhora recair sobre
o único bem imóvel do fiador utilizado para sua moradia, conforme preconiza o art.
3º, VII, da Lei 8.009/90, tem como objetivo alavancar as locações, pois assim,
possibilita que pessoas donas de somente um imóvel possam ser fiadoras. Caso se
alterasse a lei, para impedir a penhora sobre o imóvel residencial do fiador, o
instituto da fiança não seria mais viável, hipótese esta que seria contraria a
lei cujo desejo é favorecer e não embaraçar novas locações.
O legislador, deve se atentar ao
contexto social e as consequências advindas da edição de uma nova lei. Tramita na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei 6.413/2009 cujo
objetivo é o de coibir a penhora do único bem de família do fiador a fim de
quitar débitos advindos da locação. Caso este projeto seja aprovado provavelmente
repercutirá de forma negativa no setor de locações, pois a fiança não mais
protegerá os interesses do locatário, o que causara um desequilíbrio entre a
oferta e a procura, pois provavelmente haverá um aumento no valor do aluguel, além
da exigência de outras garantias mais caras.
Assim, mesmo que
o locatário tenha um fiador, será obrigado a prestar uma garantia mais onerosa,
o que poderá inclusive causar a inviabilidade do negócio jurídico, que por sua
vez, ferirá uma das garantias básicas preconizadas no artigo 6º da Constituição
Federal, qual seja, o direito a moradia.
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[4]
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[6]
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[7]
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[8] RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil: Dos contratos e das declarações
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[10]
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[11]
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[12] EMENTA: Agravo
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[14] SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada. 5ª
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[15] STF - Supremo
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Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art.
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Terça-feira, 4 de Junho de 2013 Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial
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[17]
DINIZ, Maria Helena. Lei de locações de imóveis urbanos
comentada. 10ª edição. São Paulo: Saraiva, 2009.
[19]
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[20] GRAU,
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[21]GOMES,
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